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（2013）沪一中民三(民)终字第940号 上诉人（原审原告）梁某。 被上诉人（原审被告）上海S贸易有限公司。 上诉人梁某与被上诉人上海S贸易有限公司（以下简称S公司）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五(民)初字第13号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭于2013年7月9日公开开庭进行了审理，上诉人梁某、被上诉人S公司的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，梁某系外省市来沪务工人员，S公司注册成立于2007年11月9日。梁某系S公司员工，在S公司处担任米奇专柜导购员一职。2012年8月，梁某离职。 S公司对梁某采取手工签到方式考勤。S公司安排梁某每周工作六天休息一天，休息日为周一至周四中的一天，上班分早晚班，早班工作时间为7:30至15:00、晚班工作时间为15:00至22:00，每班中间均有30分钟用餐时间。S公司每月支付给梁某的劳动报酬中有基本工资、社保补贴、加班补贴、提成等。 2012年9月24日，梁某向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求S公司为其补缴2008年6月至2011年6月期间的外来从业人员综合保险费、2011年7月至2012年8月期间的社会保险费，并支付下列款项：2008年6月1日至2012年8月31日期间休息日加班工资差额35,569.56元及法定休假日加班工资12,054.78元、2009年6月1日至2012年8月31日合计15天未休年休假折现工资3,999.90元、解除劳动合同经济补偿金8,700元。2012年11月7日，仲裁委做出如下裁决：1、S公司应支付梁某2008年7月1日至2012年8月31日法定休假日加班工资11,834.10元；2、S公司应支付梁某2011年度未休年休假折算工资888.89元；3、S公司应于裁决书生效之日起十五日内至上海市徐汇区社会保险事业管理中心为梁某补缴2011年10月至2012年8月期间的社会保险费（其中包括代扣代缴梁某应当承担的社会保险费）；4、梁某应在裁决书生效之日起十日内将个人应承担的社会保险费交予S公司；5、对梁某其他申诉请求不予支持。梁某不服，诉至原审法院。 原审法院经审理后认为，根据最高人民法院相关司法解释的规定，用人单位与劳动者关于社会保险费的缴纳争议，不再属于人民法院审理的劳动争议案件范围，因此对梁某要求S公司补缴综合保险费和社会保险费的诉请，不予处理。 当事人对自己的主张负有举证义务。梁某主张其于2012年8月31日以S公司未缴纳社会保险费为由，向S公司提出了随时解除劳动合同，但S公司对此不予认可，而梁某未能就其主张进行举证，故对其此项陈述不予采信，对相关事实亦不予认定。据此，梁某主张解除劳动合同经济补偿金，缺乏依据，不予支持。 关于未休年休假折算工资争议。由于梁某于2012年9月24日方申请仲裁，因此其主张2011年度之前的未休年休假折算工资，明显已超过了法定的一年仲裁时效。无论梁某在2009年度、2010年度是否在S公司处工作、是否应享受年休假，由于其诉请已超过了法定的仲裁时效，已丧失了通过仲裁和诉讼途径获得法律保护的权利，因此对其实体利益是否正当不再予以审查。由于梁某对仲裁委第二项裁决所涉金额予以确认，而S公司对该项裁决未提起诉讼，故原审法院在判决主文中对此予以确认。 当事人对自己的主张负有举证义务。根据相关司法实践，用人单位负有保存两年以内的工资单、考勤记录之义务，而劳动者如主张加班工资的，对两年以上的工作情况负有举证义务。由于梁某申请仲裁之日为2012年9月24日，且梁某未提供证据对其2010年9月25日之前的工作情况进行举证，故原审法院对梁某主张2010年9月25日之前的休息日加班工资之诉请，不予支持。关于2010年9月25日以后梁某的实际工作情况，原审法院认为双方对每天的工作时间、用餐时间持有异议，从合理性角度而言，原审法院采信S公司关于早、晚班的工作时间之陈述，采信梁某所述每个工作日用餐时间为30分钟，并对梁某在2010年9月25日至2012年8月31日期间的工作时间进行了核算，可以认定梁某不存在休息日加班的事实，故对梁某主张休息日加班工资之诉请不予支持。 由于双方对仲裁委第一项裁决未提起诉讼，依法视为服从，原审法院在判决主文中对此予以确认。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条之规定，原审法院作出如下判决：一、S公司于判决生效之日起七日内支付梁某2008年7月1日至2012年8月31日期间法定休假日加班工资差额11,834.10元；二、S公司于判决生效之日起七日内支付梁某2011年度五天未休年休假折算工资888.89元；三、驳回梁某要求S公司支付解除劳动合同经济补偿金8,700元之诉讼请求；四、驳回梁某要求S公司支付2008年6月1日至2012年8月31日期间合计203个休息日的加班工资35,569.56元之诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，免予收取。 判决后上诉人梁某不服，请求撤销原审判决第三、四项，维持原审判决第一、二项，改判被上诉人S公司支付解除劳动合同补偿金8,700元、2008年6月1日至2012年8月31日合计203个休息日的加班工资35,569.56元。其主要理由是，1、因S公司管理混乱，未为梁某缴纳社会保险，故向S公司提出解除劳动合同，事实上S公司未缴纳社会保险，故梁某关于解除劳动合同经济补偿金的请求有事实依据，应当得到支持；2、梁某在S公司工作期间，每天工作时间均在8小时以上，具体的出勤时间应由S公司提供相应的考勤记录，故应当支持其休息日加班工资的请求。 被上诉人S公司辩称，1、梁某与S公司于2011年9月至2012年8月期间存在劳动关系，梁某的工资多寡取决于销售业绩高低，S公司每天安排梁某工作6.5小时，员工为了提高业绩往往会根据客人的需要自行调节上、下班时间，因此公司难以统计和管理每个员工的工作时间；2、S公司每月均按照市场情况假定员工可能会有一定时间的加班，并且每月以固定补贴形式向员工发放加班费，如果实际加班时间超过预计时间，并且员工填写了加班申请并获上级审批同意产生的加班，S公司则另行支付加班费，现S公司认为不存在加班工资差额；3、梁某未经S公司批准无故自行离职，属于旷工，S公司无需向自动离职员工支付经济补偿金；据此，S公司不接受梁某的上诉请求，要求维持原审判决。 上诉人梁某对原审法院认定“上班分早晚班，早班工作时间为7:30至15:00、晚班工作时间为15:00至22:00，每班中间均有30分钟用餐时间。”提出异议，认为早班时间为7:30至16:00、晚班时间为14:00至22:00，此外其于2009年就开始做店长，班次主要是中班时间为12:00至20:00，并表示S公司对其采取手工考勤签到，相关考勤记录均已交给S公司，其每天出勤均超过8小时。被上诉人S公司对梁某所提异议不予认可，认为S公司不存在考勤制度，所以无法提供考勤表，是员工自行签到，并非S公司要求的。本院经查，原审法院庭审中，S公司确认对梁某采取手工签到考勤，但表述无法提供手工签到考勤记录。本院认为，首先，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果，本案中S公司于原审审理中确认对员工采取手工签到考勤，但未提供相关考勤记录就员工出勤时间予以核实；其次，S公司亦陈述其依照市场情况假定员工存在加班并以固定补贴形式向员工支付加班费，但S公司未就其假定加班的产生依据提供相应的证据，本院难以确认其所称支付的固定加班费已足额支付了员工实际加班时间而应获取的法定加班费；再次，S公司陈述如实际加班时间超过预计时间，且经过员工申请并经领导批准，才认定员工另行存在加班，但S公司并未就其公司实际采用加班提前申请进行举证，且依照S公司的该陈述，如不实施考勤，实际无法得出员工是否存在超过预计时间的加班。综上所述，S公司现主张不存在考勤制度不符合事实，本院采信梁某存在双休日加班的主张，梁某就该事实所提异议成立。 原审法院审理中，梁某提供落款时间为2012年8月4日，并加盖S公司公章的证明一份，以证明梁某于2008年6月1日已与S公司建立劳动关系。S公司于原审庭审中表示其并未在证明上加盖公章，对S公司是否出具过该证明表示不清楚。本院认为，S公司就是否出具证明表述为不清楚，亦未否定公章的真实性，S公司的抗辩意见，无法否认上述证明的真实性，对该证据本院予以确认，并采信梁某的陈述，其系2008年6月入职S公司。 本案审理中，梁某自述每月基本工资存在变化，2010年9月至2012年6月为2,000元、2012年7月至同年8月为1,600元；梁某同时确认上述时期其领取的加班费为100元至200元不等。S公司对梁某2011年9月之前的基本工资不予确认，对于梁某自述的2011年9月至2012年8月的每月基本工资数额没有异议，同时认为梁某并未提供过加班申请，故不存在加班，公司考虑梁某工资的灵活性，所以每月给予不超过200元的加班补贴。梁某为证明其每月基本工资情况于原审审理中提供了部分月份的《工资表》传真件，S公司对《工资表》真实性不予认可，认为并非公司所制作，同时表述S公司处有《工资表》原件，但无法提供。本院经审查后认为，《工资表》记载了梁某每月基本工资以及发放部分加班补贴的内容，S公司作为用人单位负有保存义务，S公司自认存在《工资表》原件，但又拒不提供以致相关工资发放情况无法进一步核实，S公司应承担举证不能的不利后果，本院采信梁某关于基本工资以及已领取部分加班费的陈述。 经审理查明，原审法院认定的其他事实无误，本院予以确认。 本院认为，关于梁某主张的解除劳动合同的经济补偿金，本案中梁某并未就其以法定理由向S公司提出解除劳动合同进行举证，故梁某现要求依照相关法律规定由S公司支付经济补偿金的请求，本院不予支持。 根据本案确认之事实，梁某于2008年6月入职S公司，因劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，梁某并未就2010年9月25日之前存在休息日加班完成举证义务，故该部分诉讼请求难以获得支持，原审法院予以驳回适用法律正确，本院予以认同。因用人单位负有保存两年以内的工资发放情况、考勤记录之义务，故自梁某提起仲裁之日倒推两年的相关证据应当由S公司承担举证责任，本案中梁某已举证S公司掌握加班事实存在的证据，但S公司不提供，应承担不利后果。据此，本院采信梁某关于2010年9月25日以后均存在每周双休日加班一天的陈述，结合梁某月基本工资，扣除梁某自认已收到的加班费，酌情确定S公司需支付梁某2010年9月25日至2012年8月31日加班费差额11,900元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第13号民事判决书第一、二、三项判决； 二、撤销上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五（民）初字第13号民事判决书第四项判决； 三、上海S贸易有限公司于本判决生效之日起七日内支付梁某2010年9月25日至2012年8月31日期间的双休日加班工资差额人民币11,900元； 四、驳回梁某其余上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 上诉案件受理费人民币10元，由上诉人梁某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋克勤 代理审判员 王冰如 代理审判员 徐 焰 二○一三年九月二十五日 书 记 员 方 芳 |
