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（2012）闵民一(民)初字第14969号 原告陈a，男。 委托代理人龚a，上海RZ律师事务所律师. 委托代理人汤a，上海RZ律师事务所律师。 被告上海SL有限公司。 法定代表人范a，董事长。 委托代理人李a，上海市SF律师事务所律师。 被告上海JZ（集团）有限公司。 法定代表人张a，董事长。 委托代理人尤a，上海HL律师事务所律师。 委托代理人郭a，上海HL律师事务所律师。 被告朱a，男。 委托代理人吕a，男。 原告陈a与被告上海SL有限公司（以下简称SL公司）、上海JZ（集团）有限公司（以下简称JZ公司）、朱a提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2012年10月19日立案受理。先适用简易程序，后因案情复杂，本院依法组成合议庭适用普通程序于2013年1月15日、1月29日、8月19日公开开庭进行了审理。原告陈a之委托代理人龚a、汤a、被告SL公司之委托代理人李a、被告JZ公司之委托代理人郭a、被告朱a及其委托代理人吕a到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告陈a诉称，2008年起其受雇于被告朱a在沪从事敲墙、泥工等建筑工作有二、三年时间，每月收入三、四千元，农忙时回家务农。2010年5月19日起被告朱a安排其在闵行区xx路128号建筑工地工作。该项目由被告SL公司发包，被告JZ公司承包，后将部分施工项目分包给被告朱a。同年9月6日其与其他工人在现场管理人员指令下拆墙，厂房墙体坍塌倾倒并将其砸伤，后其被送至医院救治，被告朱a承担了医疗护理等相关费用。因本起事故造成其多处重伤，经历七次住院治疗，仍遗留有阴茎勃起功能严重障碍、骨盆严重畸形愈合、膀胱造瘘修补、尿道膜部轻度狭窄等严重后遗症，经鉴定分别构成六级、九级、十级、十级伤残。其以出卖劳动力为生，现基本丧失劳动能力，持续误工且无经济来源，而其妻子陆a双下肢残疾也没有劳动能力，仅有每月低保收入人民币210元（以下币种相同）。此外，由于其阴茎勃起功能严重障碍，与配偶的性权利受到侵害，精神痛苦无法言状。其雇主朱a应承担赔偿责任。被告SL公司、JZ公司明知其雇主朱a没有相应资质和安全生产条件，仍予以发包，在施工安全管理上存在严重过错，应承担连带赔偿责任。故诉至法院，要求被告朱a赔偿医疗费9,396.05元、残疾赔偿金405,776元（按上海市2011年度城镇居民人均可支配收入36,230元的标准，伤残等级系数为56%）、误工费76,500元（按上海市职工平均工资收入标准计算12个月）、住院伙食补助费2,720元（按每天20元计算136天）、交通费4,202元（包括去CK中心、鉴定中心检查治疗的费用698元，余为其家属从外地探望其，以及其在直系亲属陪同下转院至外地医院的往返交通等费用）、住宿费398元（鉴定伤情）、营养费2,400元（按营养期60天每天40元计算）、精神损害抚慰金7万元、其妻子陆a的被扶养人生活费180,352元（按上海市农村居民人均年生活消费支出11,272元计算20年的80%）、律师费4万元、鉴定费9,000元以及后续治疗费用；被告SL公司、被告JZ公司就被告朱a之赔偿义务承担连带责任。 诉讼中，原告确认被告朱a支出的借支款24,450元、食宿和日用杂货费用中的8,000元、房租、水电费用6,361元从上述赔偿款中折抵。 原告为支持其辩称理由，向本院递呈下列证据材料：1、沪闵安监管告字[2011]第0066号告知书1份；2、预付款收据、沈雨丰身份证各1份；3、第2120110066号行政处罚决定书1份；4、代收罚没款收据1份；5、陈a重伤事故原因认定、对责任人的处理及整改措施1份；6、病史材料1组；7、性功能诊断材料1组；8、医疗费单据1组；9、交通费单据1组；10、住宿费发票2张；11、律师费发票2张；12、会谈备忘录1份；13、南通市通州区三余镇恒兴村民委员会出具的情况说明、陆a身份证、病史材料、病情证明单、残疾人证、照片1组；14、司鉴中心[2012]临鉴字第1576号鉴定意见书1份；15、鉴定费发票2份（伤残鉴定）；16、原告代理人制作的调查陈a笔录3份；17、前案庭审笔录2份；18、施xx出具的运费证明1份；19、安监局制作的询问邢a、黄a、高a等三人的笔录1组；20、外来从业人员综合保险缴纳情况1份； 21、鉴定费发票2份（劳动能力鉴定）；22、JX村委会、MQ镇人民政府联名出具的证明1份；23、马桥派出所出具的证明1份。 经原告申请，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定人王a到庭就其单位出具的鉴定结论接受原、被告质询；经原告申请，本院委托闵行区劳动能力鉴定委员会对原告陈a及配偶陆a丧失劳动能力程度进行鉴定，该委员会出具复函2份。 被告SL公司辩称，其通过招投标与被告JZ公司签订建筑施工合同，JZ公司有建筑资质，其已尽审核义务，对本起事故没有任何责任。此外，其没有选聘过原告陈a、被告朱a，与该二人没有关系，故不同意承担赔偿责任。 被告SL公司为支持其辩称理由，向本院递呈JZ公司的告知函1份。 被告JZ公司辩称，经安监局事故认定，原告负主要责任，其仅承担一部分管理责任。原告的请求权基础是侵权之诉，应按责任大小分担责任，故不同意承担连带赔偿责任。就原告主张的各项费用，医疗费凭据结算；两次鉴定的机构资质相当，不存在优劣之分，后一次鉴定结论无法推翻先前的鉴定结论，且不同鉴定时间的不同鉴定结果可能系原告年龄增长所致，故伤残等级及三期应按华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论为准，并同意分担此次鉴定费用；原告以务农为主，且未证明事发前在本市居住及工作满一年以上，应按农村居民标准计算，性功能障碍与劳动收入能力无关，需调低残疾赔偿金；原告家庭享受低保，有一定的生活来源，被扶养人生活费不予认可；误工费按最低工资计算；营养费、住院伙食补助费分别按每天30元、20元计算；律师费、精神损害抚慰金过高；交通费按实际就医次数凭据结算；后续治疗费用尚未实际发生。 被告JZ公司为支持其辩称理由，向本院递呈《上海卫生监督网》查询信息1份。 被告朱a辩称，依安监局事故认定，原告的行为是直接原因，应承担主责，其行为是间接原因，应减轻其民事责任。原告主张的各项费用中，医疗费计算有误，经核定为9,419.95元；原告在浦东法院诉讼期间申请鉴定的鉴定结论与事故之间有因果关系，而事隔时间不久的第二次鉴定结论缺乏科学性，不具有证明力，退言之，即使原告阴茎勃起困难的情况属实，也是由于平时性生活问题所致，且两次鉴定之间没有治疗记录，属扩大损失，与本案没有因果关系，应当依照华东政法大学司法鉴定中心的鉴定结论确定残疾赔偿金及三期费用；其从2009年初带原告到上海务工，原告系季节工，断断续续来沪干活，每次最长二个月，工资按天结算约六、七十元，没活干则回家务农，每月收入至多2,100元，应按农村居民标准计算残疾赔偿金，且阴茎勃起功能障碍与劳动能力是否丧失之间没有关联，确定具体金额时应予调低;同理，误工费不能按本市平均工资计算；交通费应按票据以及就医次数计算，原告主张依据不足，不予认可；住宿费由法院审核决定；营养费按每天30元计算；精神损害抚慰金过高，按过错责任比例其至多承担8,300元；陆a的残疾证不能证明丧失劳动能力，且作为低保家庭有一定经济来源，不同意赔偿被扶养人生活费；律师费过高；扣除胆囊炎手术的住院天数之后，认可住院伙食补助费对应的住院天数为122天；住宿费发票是同一日由不同旅馆出具，对该项费用有异议，由法院审核确定。此外，其垫支医疗费106,595.16元、交通费3,617元、食宿、日用杂货费用13,499.60元（包括原告吃住需要以及原告家属为食宿索要的）、房租、水电费用6,361元、护工费43,535元，并借支钱款24,450元，要求在本案中按责任比例一并处理，其中因二次胆囊炎手术发生的费用与事故无关，以及其护理支出中超出鉴定结论支持的7,200元的剩余部分，均要求原告全额负担。 被告朱a为支持其辩称理由，向本院递呈下列证据材料：1、华政[2011]法医残鉴字第F-1420号鉴定意见书 1份；2、医疗费发票、药费发票、代收条、收款收据等1组；3、借条1组；4、救护车费收据、出租车发票、个人收据、便条、公交卡定额发票1组；5、房租、水电费收条、收款收据1组；6、食宿、日用杂货收条、收据、发票、修理清单1组；7、护理收据、收条1组；8、安全生产培训证书、安全教育培训材料1组；9、（2011）浦民一（民）初字第33493号传票、民事裁定书1组。 经被告朱a申请，华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定人樊a到庭就其单位出具的鉴定结论接受原、被告质询。 本院对上述证据均出示并进行了质证，对原告提供的证据，被告表示证据7的机构没有执业资质，情况说明是医生自行陈述，仅为例行检查而不是诊疗，不予认可，证据10的开票单位不一，证据18与交通费之间没有关联，该二份证据的证明力存在异议，证据11收费过高，证据12仅是调解意见，与本案无关，证据13中村委会对是否丧失劳动能力不具有证明资格，不能实现举证目的，证据14的鉴定结论有异议（同辩称理由），证据16系当事人自述，不属于证据，证据20可以证明原告与其他单位形成劳动关系，因此与被告之间没有雇佣关系，证据21没有异议，证据22、23不予认可，亦与本案无关，对其余证据则无异议。对本院委托闵行区劳动能力鉴定委员会鉴定的复函，原、被告均无异议，但被告JZ公司、朱a表示根据原告实际伤残情况及部位，并未丧失劳动能力。对被告SL公司、JZ公司提供的证据，原、被告均无异议。对被告朱a提供的证据，原告表示证据1的真实性没有异议，证据2中对于没有票据的，或者仅有收据、仅有处方的均不予认可，证据3的借款予以认可，证据4中至寿县的车费是接送其亲属来探望的费用，不予认可，证据5、6中确有其使用的费用，但数额上无法确认，证据7属工友的友情护理，证据8不能支持举证目的，证据9没有异议，其余被告则均无异议。对鉴定人员出庭的证言，原告认可司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心司法鉴定人之证言，被告则认可华东政法大学司法鉴定中心司法鉴定人之证言，且均对另一方司法鉴定人之证言不予认可（余同诉、辩称理由）。 经质证，并结合当事人的陈述，本院确认事实如下： 原告陈a与陆a（1963年5月出生）系夫妻关系，该二人的子女陆永凯已经成年。原告陈a在本市从事建筑工作，闲时或农忙时回家务农（家里有责任田）。在前案诉讼中被告朱a承认原告从2009年年初起在其处断断续续工作，有活干住在工地上，没活干则回农村，一年时间内有60%-70%的时间在工地上工作。另2009年6月至2011年1月期间原告在本市有外来从业人员综合保险缴纳记录。 被告JZ公司承接被告SL公司改建厂房工程之后，将部分项目分包给被告朱a，原告陈a受被告朱a雇佣在现场施工。2010年9月6日原告陈a在拆墙过程中，因墙体坍塌造成重伤，其被送至医院救治，经历数次住院治疗，被告朱a支出医疗费95,473.56元（其中包括胆囊炎手术费用14,777.14元）、外购药（没有处方，其中有单据上记载“迪可安”药费5,588元、“纤维蛋白原”药费350元）或处方（内容记载用于中医院输液、配药）计7,128.80元、气垫床具费940元、热水瓶17元以及由沈玉冲签收的款项（代办条中记载给专家的车费、小费）3,000元，其又支出借支款24,450元、交通费3,617元（其中有800元为原告家属从外地来沪探望的费用，余为治疗、检查伤情的费用）、食宿及杂货费用1万余元、房租、水电费用6,361元，另被告朱a以家政服务社、派遣员工等形式护理原告近一年时间（其提供的单据、收条上记载累计金额4万余元）。后原告自行支出医疗、检查等费用计9,396元。 事发后上海市闵行区安全生产监督管理局作出《“10.9.06”陈a重伤事故原因认定、对责任人的处理及整改措施》，载明陈a等人违反操作规程，在拆砖墙时先将墙体顶部与大梁连接处用榔头敲空后，继而敲墙体的下部，导致墙体坍塌，引发事故；间接原因为JZ公司带班班长邢a，既没有到项目部拿取施工方案，又在安排陈a等人拆墙时没做书面的安全技术交底，导致事故发生，JZ公司项目经理高民如对安全生产重视不够，安全生产规章制度和操作规程不健全，无安全检查记录；综上所述，这是一起因JZ公司安全生产规章制度和操作规程不健全，施工方案不落实，对施工现场安全管理不到位而引发的生产安全责任事故（其余内容略）。 2011年原告陈a曾以提供劳务者受害责任纠纷为由诉至浦东新区人民法院要求被告朱a、JZ公司承担赔偿责任，该案诉讼期间浦东法院委托华东政法大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心在鉴定结论中引用上海CK男子性功能康复治疗中心2011年8月8日临床提示意见（该意见中诊断结论为血管神经性勃起功能障碍），鉴定结论为：“1、被鉴定人陈a因重物砸伤致双侧耻骨上下支粉碎性骨折，右侧骶骨翼骨折，骶3椎体骨折，腰5椎体右侧横突骨折，尿道断裂，行膀胱造瘘术等治疗，现遗留骨盆严重畸形愈合，阴茎勃起功能严重影响，尿道轻度狭窄，分别评定九级、九级、十级、十级伤残；酌情给予伤后休息10个月，营养4个月，护理5个月。2、被鉴定人陈a被重物砸伤腹部后与急性胆囊炎发作之间的因果关系难以认定”。此次鉴定费用为3,800元。后该院依原告申请向上海市司法鉴定中心提出重新鉴定，该中心认为该申请不符合重新鉴定条件，并出具不予受理通知书。原告以诉称理由诉至本院后，其在诉前调解阶段提出鉴定申请，上海市闵行区联合人民调解委员会委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具鉴定意见书，载明检见阴茎触痛觉减退，夜间勃起功能监测结果显示阴茎夜间自主性勃起功能严重障碍等内容，结论为：“被鉴定人陈a盆部等外伤，后遗阴茎勃起功能严重障碍、骨盆严重畸形愈合、膀胱造瘘修补、尿道膜部轻度狭窄等，分别构成六级、九级、十级、十级伤残。损伤后休息360日、护理180日、营养60日”。本次鉴定费用为5,200元。 诉讼中经原告申请，本院委托上海市闵行区劳动能力鉴定委员会对原告陈a及其配偶陆a进行鉴定，该委员会出具《复函》载明，“参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准，经劳动能力状况技术鉴定组鉴定，陈a的伤情，达到因工致残程度六级”，“参照《上海市职工因病、非因工负伤丧失劳动能力程度鉴定标准》，经劳动能力状况技术鉴定组鉴定，陆a的伤情，达到完全丧失劳动能力”。本次鉴定费用为700元。 另南通市通州区三余镇恒兴村村民委员会以及该村委会与人民政府联名出具的二份情况证明中载明，陈a家庭生活贫困，靠在上海打工收入维持家庭生活，其配偶陆a因中风致残，依靠移动木凳子才能移步，没有劳动能力，儿子陆永凯在外打工，平时无经济能力扶助父母亲，作为农村低保家庭，只能解决日常吃饭问题等内容。 本院认为，原告陈a与被告朱a形成个人劳务关系，原告在提供劳务的过程中自身受有损害，按过错责任原则归责。原告有长时间的建筑工作经历，应当具备一定的安全生产经验，其违反操作规程是导致本起事故发生的原因之一，其自身负有过错。但原告主要以出卖劳动力为谋生手段，承受风险的能力较小，而敲墙工作本身有极大的风险，被告朱a作为雇主应承担更多的注意义务，特别是在对施工方案、技术交底不知情的情况下仍要求原告施工，不当增加了受伤机率，过错程度更为明显，本院确定原告承担20%责任，被告朱a承担80%责任。被告JZ公司将工程发包给没有相应资质的个人即被告朱a，应当承担连带赔偿责任。被告JZ公司自身具备建筑资质，被告SL公司在发包过程中并无疏失，故原告要求被告SL公司承担责任之诉请依据不足，不予支持。 原、被告就二份鉴定意见书中的伤残、三期鉴定结论存在争议，该两家鉴定机构均有鉴定资质，程序无明显瑕疵，结论明确，均具有证明力。经本院对二份鉴定结论的鉴定方法、技术等因素综合比较后发现并无明显差别，但司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书中的分析说明更为具体、详实，与鉴定人到庭证言相互印证，表明其得出阴茎勃起功能严重障碍之结论合理、充分，其说服力稍强于华东政法大学司法鉴定中心的鉴定意见及到庭鉴定人的证言，加之并无证据表明除本起事故之外有其他原因导致原告伤残程度加重，仍应认定与本起事故有因果关系，故本院采纳司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心的伤残、三期鉴定结论作为处理本案的依据。至于二次胆囊炎手术与本起事故的关联情况，在无其他证据反证的情况下，华东政法大学司法鉴定中心的相应鉴定结论具有证明力，本院认定胆囊炎手术的支出费用不在被告侵权责任范围之内，不应计入赔偿损失的范围。原告可以请求赔偿的损失，以合理、必要为限，核定如下：1、医疗费9,396元。2、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）389,676元。原告来沪打工的收入远高于其务农收入，且每年占半数以上时间均从事建筑工作，应认定城镇性收入为其主要收入来源，加之其居住生活在建筑工地上，与农村生活也有明显区别，可按城镇居民标准受偿。残疾赔偿金的性质在于补偿因丧失劳动能力导致的收入损失，在多处伤残中，阴茎勃起功能之残疾等级虽然较高，但对丧失劳动能力没有实质影响，可适当调低赔偿系数，结合其余部位的伤残等级综合计算后酌定为46%，按原告主张的每年36,230元城镇居民人均可支配收入标准计算，该项损失金额为333,316元。经劳动能力程度鉴定，可确定因本起事故对原告的劳动能力产生实质影响，而其妻子陆a因病完全丧失劳动能力，单凭低保家庭待遇不足以维持生活开支，故原告主张按本地农村居民人均年生活消费支出11,272元标准计算被扶养人生活费并无不当，根据原告伤情以及二个抚养义务人（原告及其成年子女）的情况计算，酌定该项损失的金额为56,360元。低保待遇是按照受害人家庭经济收入情况由相关单位给予的补助，并非固有收入，不应从被扶养人生活费中扣减。3、误工费3.5万元。根据本地建筑业收入行情，以及原告大部分时间从事建筑业、闲时务农的工作情况予以酌定。4、住院伙食补助费2,440元。被告辩称扣除二次胆囊炎手术的住院天数之理由成立，予以采信。5、交通费2,000元。原告为检查、鉴定伤情，以及转院、来沪治疗发生的交通费用为其合理损失，予以确认，但原告提供的证据不足以直接支持其诉请主张的用途、金额，根据就医、检查等情况予以酌定。6、住宿费398元。7、营养费1,800元。8、律师费6,000元。9、鉴定费5,200元。原告排除华东政法大学司法鉴定中心的伤残及三期鉴定结论的适用，责任不在于被告处，而就原告主张胆囊炎手术与本起事故存在关联的诉请理由亦被该鉴定结论否认，原告提出该中心收取的鉴定费用由被告负担之主张缺乏依据，不予支持。上述经核定的累计损失金额为451,910元，依前述责任比例由赔偿义务人赔付361,528元。原告因本起事故致残，其有权主张以金钱方式进行精神慰籍，因性功能障碍对其夫妻生活造成影响，应区别于身体其他器官的同等伤残，同时也应当考虑到被告朱a于事发后积极采取救治措施并垫支巨额费用，原告自身负有部分过错等因素，本院酌定为3万元。 被告朱a要求折抵各项费用之理由是否成立，分述如下：1、原告同意被告朱a支出的借支款24,450元、房租、水电6,361元从赔偿款中折抵，于法无悖，本院予以确认。就被告朱a支出的食宿、日用杂货费用如何计算折抵金额之争议，由于该项费用的支出弥补了误工损失，被告朱a有权提出折抵，但双方事先未约定如何负担，且被告承认部分费用系原告家属索要，存在道义上安慰的因素，超出了侵权赔偿的范围，以原告确认的8,000元金额为限，超出部分不予折抵。2、被告朱a支出的交通费用中的2,817元，以及气垫床940元（辅助器具）在法定赔偿项目之内，具有预赔性质，按责任比例折抵751.40元。3、被告朱a支出的热水瓶费用17元，以及上述交通费中家属来沪探望的800元，均不属法定赔偿项目，且金额较小，该项支出更多的是基于道义上安慰，不具有预付赔偿之意思，不予折抵。4、被告朱a支出的医疗费用中有80,696.42元与本起事故有因果关系，具有预赔性质，按责任比例折抵16,139.28元。胆囊炎手术费用14,777.14元与原告伤情没有关联，不应由赔偿义务人赔偿，应全额折抵。被告朱a提交的外购药单据中，“迪可安”主治骨折创伤修复等疾病，“纤维蛋白原”在出院小结中有相应用药记载，购买日期均在住院期间，故被告朱a主张系为治疗原告伤情支出之理由可信度较高，予以采信，按责任比例折抵1,187.60元。而其余单据或无相应诊疗使用记录，无明确品名，也难以认定与治疗伤情之间的关联，均不予认可。医院处方缺乏对应的病史记录，请托费用的代办条未经原告确认，证明力较弱，对应金额不予折抵。5、被告朱a支出的护工费在法定赔偿项目之内，但43,535元的金额远远超出依鉴定的护理期限、本地护工市场行情确定的一般赔偿标准，在原、被告未就该项费用的支出及负担方式形成一致意见的情况下，以鉴定护理时限内通常可以请求赔偿的金额为基础，根据实际护理情况予以适当调整，按责任比例酌情折抵3,000元。综上，被告朱a支出的上述费用中，可折抵金额为74,666.42元。经折抵，赔偿义务人尚需赔偿316,861.58元。至于原告诉请主张的后续治疗费用，待实际发生后另行主张，本案中不作处理。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，判决如下： 一、被告朱a于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈a医疗费、残疾赔偿金（包括被扶养人生活费）、误工费、住院伙食补助费、交通费、住宿费、营养费、律师费、鉴定费、精神损害抚慰金合计316,861.58元（已经与被告朱a垫支的上述费用折抵）； 二、被告上海JZ（集团）有限公司就判决主文第一项被告朱a之赔偿义务承担连带责任； 三、驳回原告陈a之其他诉讼请求（不包括本案未处理部分）。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费11,419.33元，由原告陈a负担6,670.43元，被告朱a、上海JZ（集团）有限公司共同负担4,748.90元；鉴定费700元由被告朱a、上海JZ（集团）有限公司共同负担（被告朱a、上海JZ（集团）有限公司负担部分于本判决生效之日起十日内直接向原告陈a支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院（立案庭）递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 王静波 人民陪审员 吴林芳 人民陪审员 吴梅芳 二〇一三年九月二十六日 书 记 员 殷 超 |
