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（2013）沪一中民四(商)终字第1216号 上诉人（原审原告）甲公司。 被上诉人（原审被告）乙公司。 上诉人甲公司（以下简称“甲公司”）因与被上诉人乙公司（以下简称“乙公司”）服务合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民二(商)初字第513号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月11日立案受理后依法组成合议庭，并于2013年7月30日对本案进行了公开开庭审理。上诉人甲公司的委托代理人、被上诉人乙公司的委托代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年6月24日，甲公司作为甲方，乙公司作为乙方，双方共同签订了《合作协议书》，约定甲方在德国并购事宜上作为乙方的董事长顾问，提供资深咨询服务并协助乙方的国际并购和相关事务，乙方向甲方支付每月人民币1万元（以下币种同）的顾问服务费。 2011年11月11日，甲公司作为甲方，乙公司作为乙方，双方共同签订了EFD补充协议，其中第一条第二款第2项约定，当发生乙方不收购标的，或标的的拥有者不出售，或标的被第三方购买的情况时，乙方就此项目在1个月内一次性支付甲方咨询服务费15万元。 2012年1月12日，双方签署并购补充协议，其中A条、B条说明：“因第三方投标人高价竞价，乙方并购德国的EFD热处理公司项目未能成功”、“在此之前甲、乙双方对EFD并购项目……共赴德国对EFD公司和其他相关行业进行了考察、调研和会谈，并对此项目的失利作了深入分析和全面总结”。同时，该补充协议约定，乙方将继续并购国际热处理企业，全权委托甲方作为欧洲事务顾问，继续协助乙方梳理和物色德国或者欧洲的热处理行业之并购对象。该协议有效期自签订之日起至2012年12月31日止。在此期间，由于非甲方原因而出现并购项目失利，乙方在确认后15天内一次性向甲方支付并购项目咨询服务费30万元。对于任何新的乙方并购项目，双方将另行签订补充协议。双方一致同意将2011年6月24日签订的咨询服务协议作为主协议，并将其有效期顺延至2012年12月31日，乙方向甲方支付每月1万元的日常咨询服务费，有效期亦自2011年12月至2012年12月，由乙方于每个月15日前支付给甲方，如果双方在主协议有效期满时并购项目仍未完成，则主协议自动顺延一年。H条约定：“双方于2011年11月11日签署的补充协议自本补充协议签字生效时立即废止。” 后双方并未寻找到新的并购项目。乙公司仅向甲公司支付了1月至4月的咨询费共计4万元，后于2012年12月20日再行支付了2万元，共计6万元，后未向甲公司支付任何咨询费用。甲公司遂起诉至原审法院。 原审法院认为，甲公司、乙公司签订的合作协议书以及并购补充协议属于双方真实意思表示，对双方具有法律约束力，双方均应当依照其约定享有合同权利、履行合同义务。本案的争议焦点在于：1、甲公司向乙公司收取每月1万元的咨询费是否是无条件的；2、30万元的一次性咨询费用的支付条件是否满足。对此，原审法院作如下分析： 一、关于甲公司向乙公司收取每月1万元的咨询费的条件问题 甲公司认为，根据并购补充协议第G条第2项的约定：“乙方每月向甲方支付人民币1万元的日常咨询服务费，有效期自2011年12月份至2012年12月份”。因此，每月1万元的咨询费用属于固定的日常咨询费用，无论乙公司是否要求甲公司提供咨询服务，乙公司都应向甲公司支付咨询费用。乙公司辩称，甲公司并未提供2012年7月之后的咨询服务，因此不需向甲公司支付费用。 原审法院认为，双方签订的合作协议为有偿合同，双方获得利益应当支付相应的对价，即乙公司通过向甲公司支付咨询费用，获得甲公司的咨询服务，而甲公司通过向乙公司提供咨询服务而取得乙公司支付的咨询费用。因此，只有当甲公司提供的咨询服务是处于固定存在状态的情形下，才可认定每月咨询费用为固定费用。而本案系争的咨询服务之目的是为乙公司梳理和物色德国或者欧洲的热处理行业之并购对象，即甲公司为咨询信息收集和提供者，而非信息的接受和处理者，故只有当甲公司向乙公司提供有效的咨询服务时，甲公司提供的咨询服务才存在。现合作协议中并未约定咨询费的支付为每月无条件，因此，咨询费用的收取应当以提供有效的咨询服务为基础，故甲公司认为咨询费用的支付属于固定的日常咨询费用的观点，原审法院不予采纳。 关于甲公司是否向乙公司提供了有效的服务，原审法院认为，由于在合作协议书、EFD补充协议以及并购补充协议中均没有明确约定有效服务的认定标准，故应当根据约定的服务内容、双方之间对于服务提供的认可以及服务提供的实际成果进行判断。甲公司认为，双方之间的合作是松散型的，没有固定的服务模式或者固定次数，根据甲公司提供的往来邮件的内容，甲公司一直在向乙公司提供相关服务，但是乙公司未能发表是否认可的意见，没有就并购一事对甲公司作出进一步的要求。乙公司辩称，甲公司通过邮件提供的信息不专业、不详尽，存在信息滞后的问题，显得不负责任，故不应当认定甲公司提供了有效的咨询服务。 原审法院认为，首先，从约定的服务内容来看，在作为主合同的合作协议第一条、第二条、第三条中，双方对于乙公司提供的服务形式即包含了“与德方的交流沟通”、“协助并支持完成目标企业的尽责报告”、“协助组织和协调各种外部的工作资源（法律及审计等）”、“陪同乙方公司董事长到德国考察，参与谈判签约，提出咨询建议”等被动的协助服务，也包含了诸如“介绍、引荐西门子等著名企业的中高层管理人员与本公司业务人员发展互利合作关系，提供这方面的咨询服务”、“为乙方从政府部门获得可能政策支持与帮助引荐上海政府相关部门与人员会见”等需要主动提供的服务，而合作协议的目的在于为乙公司实现在德国或欧洲并购热处理行业的目的，甲公司作为专业的咨询机构，应当提供主动的服务，积极寻找并运作并购项目，故积极主动履行合同的责任主要在于甲公司，在乙公司对于甲公司提供的初步信息未予明确答复的情况下，甲公司应当进行进一步的询问并提供更为细致的信息，因此乙公司对于甲公司提供的初步信息未表示同意并不构成甲公司停止进一步提供新的或更为深入信息的咨询服务的理由。且并购补充协议中D条明确约定：“乙方全权委托甲方（该委托是排他性的）作为欧洲事务顾问，继续协助乙方梳理和物色德国或欧洲热处理行业之并购对象”，并在E条约定了乙方对并购对象的初步边际条件。可见，乙公司希望甲公司以明确的并购条件为乙公司提供专业化的、积极主动的服务，物色并创造良好的并购条件，而不是一味等待乙公司的确认，故对于甲公司认为乙公司未反馈而责任在乙公司的观点，原审法院不予采纳。 针对甲公司认为双方之间的邮件能够显示向乙公司提供了有效的咨询服务的观点，原审法院认为，乙公司认为甲公司未在2012年7月之后向乙公司提供咨询服务，属于消极事实的证明，举证责任在甲公司。但原审法院在对相关邮件进行审查后认为，邮件中虽然显示甲公司向乙公司提供了并购公司名称列表以及并购流程等信息，但相关邮件的发生时间段为2012年3月至2012年7月，而无论乙公司是否认定咨询服务的有效性，乙公司已经支付了此期间1月至6月的服务费用。随后的邮件并不能够显示双方就欧洲热处理项目并购的相关问题进行进一步的商议。而甲公司亦并未能够提供除电子邮件之外其他的材料证明其确向乙公司提供了有效的咨询服务。甲公司作为专业的咨询服务公司，其收费基础即在于其对于客户提供的服务记录，理应有规范的运营模式，保存详细的服务明细。虽然甲公司在2012年1月12日签订并购补充协议之前的咨询服务也没有相应的记录，但是双方已经通过并购补充协议确认了2012年1月12日之前的甲公司的工作，且双方在2012年1月12日之后合作发生分歧，乙公司态度不甚积极的情况下，甲公司更应当谨慎保留相关的记录，而不能以合作较为松散作为理由。因此甲公司认为双方之间往来邮件已经能够反映甲公司提供有效服务的意见，原审法院不予采纳。 综上，甲公司应当证明其积极向乙公司提供咨询服务，但却无相应证据证明，故应当承担举证责任。乙公司认为甲公司未提供咨询服务而拒绝支付咨询费用的抗辩具有事实和法律依据，原审法院予以采纳。 二、关于一次性咨询费用30万元的支付条件是否已经满足的问题 首先，根据并购补充协议中F条第3项的规定，自该补充协议签订之日起至2012年12月31日止，由于非甲公司原因而出现并购项目失利，乙方在确认后15天内一次性向甲方支付并购项目咨询服务费30万元。因此，该项咨询服务费的支付存在明确的支付条件，即为存在并购项目，且并购项目并非由于甲公司原因而失利。本案中，2012年1月12日签订并购补充协议后，甲公司并未为乙公司物色到新的并购项目，故F条第3项的成就条件并不满足，甲公司无权要求乙公司支付30万元的费用。第二，虽然2011年的15万元费用根据EFD补充协议已经成就支付条件，但并购补充协议中第H条约定：“双方于2011年11月11日签署的补充协议自本补充协议签字生效时立即废止”，因此双方就EFD补充协议中关于该15万元一次性费用的意思表示已经被并购补充协议中F条的约定替代，而适用F条的支付条件和支付金额，无论2012年间是否成就并购项目均不再单独支付。双方未就该15万元另行约定，故在系争30万元不满足支付条件的情况下，乙公司无需另向甲公司支付其他一次性费用。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回甲公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费6,727.30元，适用简易程序减半收取3,363.65元，由甲公司负担，于判决生效之日起七日内缴付原审法院。 一审判决后甲公司不服，向本院提起上诉称：一、双方约定乙公司每月应当固定支付1万元的日常咨询费，该费用的支付是无条件的，并不以每月工作量作为支付条件，况且甲公司已经提供证据证明其提供了相应的咨询服务，故乙公司应当支付甲公司2012年7月至12月的咨询服务费。二、乙公司一次性支付甲公司30万元咨询费的支付条件已经成就。2012年1月12日并购补充协议中约定的“并购项目失利”应指整个并购过程，从物色项目、出现新的并购企业到并购结束的整个过程，截止2012年12月31日之前乙公司如果没有完成这个过程，且并非甲公司原因造成的，乙公司就应当一次性支付甲公司咨询服务费30万元。况且双方约定的30万元咨询费是基于2011年11月11日的补充协议演变而来，而根据2011年11月11日的补充协议，乙公司需支付甲公司咨询服务费15万元。上诉人甲公司据此认为原审判决认定事实不清、适用法律错误，要求本院撤销原审判决，改判支持其一审全部诉讼请求，本案上诉费用由乙公司承担。 被上诉人乙公司辩称：一、双方签订的合作协议书明确约定了收费条件以及甲公司应履行的服务内容，故甲公司获得咨询服务费并非无条件。由于甲公司未提供咨询服务义务，双方于2012年10月17日谈妥以2万元了结此事。二、甲公司只有在提供咨询服务、物色到并购项目且由于非甲公司的原因导致并购项目失利，乙公司才有义务支付30万元咨询服务费。由于甲公司未能提供并购项目，故乙公司支付30万元咨询服务费的条件不成就。乙公司据此认为原审判决正确,应予维持,甲公司的上诉缺乏事实和法律依据,应予驳回。 上诉人甲公司在二审期间向本院提交EMS快递查询单作为二审新证据，证明其委派律师分别于2012年12月18日、2013年1月15日致函乙公司，要求乙公司支付38万元咨询服务费。经催告，乙公司支付了2万元，表明乙公司对甲公司要求支付咨询服务费并无异议。 经质证，被上诉人乙公司认为其只认可2012年12月18日的详情单，认为2013年1月15日的详情单未加盖邮戳，故不予认可。 由于上诉人甲公司提供的上述证据非二审新证据，且无法证明乙公司对甲公司提出的支付38万元咨询服务费无异议，故本院不予采纳。 被上诉人乙公司二审期间未提交新的证据材料。 本院经审理查明，原审判决认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，本案存在的争议焦点在于：一、甲公司与乙公司约定的日常咨询费是否是无条件支付。二、2012年1月12日并购补充协议中约定乙公司一次性支付咨询服务费30万元的条件是否成就。 关于第一个争议焦点。本院认为，根据双方2011年6月24日签订的《咨询服务协议》，甲公司向乙公司提供资深咨询服务并协助乙公司的国际并购和相关事务。同时，该协议第三条对甲公司服务的具体内容及每月提供的服务时间进行明确约定。该协议中并未约定每月1万元的咨询服务费的支付是无条件的。可见，双方之间签订的合同是等价有偿合同。基于权利义务对等原则及公平原则，甲公司收取咨询服务费应以其向乙公司提供了咨询服务为前提。而甲公司提供的电子邮件只能证明其于2012年7月份之前向乙公司提供了咨询服务，其并未提供有效的证据证明2012年7月之后向乙公司提供了咨询服务，故其要求乙公司支付2012年7月至12月的日常咨询服务费6万元缺乏事实和法律依据，应不予支持。 关于第二个争议焦点。本院认为，根据2012年1月12日双方签订的并购补充协议第F条第1款及第2款，在并购项目的法律合同文件签署以及并购成功后乙公司应按照协议的约定支付甲公司特定金额的费用。该条第3款约定，在协议有效期，由于非甲公司的原因出现并购项目失利，则乙公司应当一次性支付甲公司30万元。2011年11月11日的补充协议与2012年1月12日的并购补充协议具有连续性,尽管2012年1月12日的协议中未对“并购项目失利”作出明确约定,但结合2011年11月11日补充协议的第2条，“并购项目失利”应指在确定并购项目且由于非甲公司的原因如乙公司不收购标的、标的的拥有者不出售、标的被第三方购买等情形下，乙公司才需支付甲公司30万元咨询服务费。况且，根据双方签署的2012年1月12日的并购补充协议，梳理和物色并购对象是甲公司的主要合同义务，如果其未能物色到并购目标，反而要求乙公司支付30万元咨询服务费也有失公允。故本院认为，由于甲公司并未能按照2012年1月12日并购补充协议的约定为乙公司物色到新的并购项目，其要求乙公司一次性支付30万元咨询服务费的条件尚未成就，应不予支持。 综上，本院认为，甲公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币6,727.30元，由上诉人甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 清 代理审判员 任明艳 代理审判员 刘丽园 二○一三年九月二十七日 书 记 员 吴娟娟 |
