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（2013）沪二中民四(商)终字第822号 上诉人(原审被告、反诉原告)上海夯鼎汽车服务有限公司。 法定代表人周某某。 委托代理人孙景法，上海华萃律师事务所律师。 被上诉人(原审原告、反诉被告)上海庆泰轮胎销售有限公司。 法定代表人毕某某。 委托代理人刘某。 委托代理人谢书磊，江苏中虑律师事务所律师。 上诉人上海夯鼎汽车服务有限公司(以下简称“夯鼎公司”)因买卖合同纠纷一案，不服崇明县人民法院(2012)崇民二(商)初字第197号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。夯鼎公司委托代理人孙景法，被上诉人上海庆泰轮胎销售有限公司(以下简称“庆泰公司”)委托代理人谢书磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明：2011年6月，供方为庆泰公司、需方为夯鼎公司签订《产品购销合同》一份。该合同约定：由庆泰公司向夯鼎公司提供路博士五种规格的轮胎计400条、路博士钢圈100只、金额为人民币977,660元(以下币种相同)。供方送货并承担费用。验收标准方法及提出异议期限为按国标验收，提供生产许可证、质量检验合格证、轮胎三包证书，如产品出现质量问题需方随时可以退货，如供方轮胎质量问题导致退货比例达5%以上，由供方按双方交易货款总额的30%支付违约金，并赔偿全部损失。结算方式及期限为货到两个月以后付款。该合同自双方签字盖章起有效，有效期至2013年6月底。嗣后，庆泰公司陆续向夯鼎公司送货，共计销售轮胎205条(套)。2011年9月7日庆泰公司提供《对账单》一份，上面注明从2011年6月24日至9月5日夯鼎公司的订货明细，货款为509,931元，夯鼎公司在该对账单的客户处盖章并由其法定代表人周某某签字捺印。同日，夯鼎公司向庆泰公司出具《还款承诺书》一份，确认购买庆泰公司205套轮胎货款为509,931元，承诺上述货款于2011年10月30日全部付清。如不按期付清，夯鼎公司愿按欠款额的0.3%(日利率)交纳滞纳金并承担一切法律责任。2011年9月30日，夯鼎公司向庆泰公司退轮胎26条、钢圈3只，庆泰公司在退货单上予以确认。2011年10月24日，夯鼎公司又向庆泰公司出具《还款承诺书》一份，确认尚欠货款359,138元，承诺于2011年12月15日全部付清。如不按期付清，愿按欠款额的千分之零点三日利率交纳滞纳金并承担一切法律责任。同日，庆泰公司的职员刘某向夯鼎公司出具《承诺书》，承诺夯鼎公司客户所有回款将开给增值税发票，所进三包产品如出现质量问题，庆泰公司无条件进行三包售后服务。2011年12月9日，夯鼎公司法定代表人周某某再次向庆泰公司出具《还款承诺书》一份，确认欠庆泰公司销售轮胎货款316,138元，承诺在2011年12月31日全部付清，夯鼎公司保证届时不以三包胎或任何理由拖欠欠款。如不按期付清，每逾期一日夯鼎公司按所欠货款的3%支付违约金，同时自愿承担一切法律责任。同日，庆泰公司业务员刘某向夯鼎公司出具《承诺书》一份，承诺夯鼎公司所购买的三包轮胎，如在销售中出现轮胎质量问题，庆泰公司按照国家相关规定，无理由进行三包理赔，理赔政策按照国家强制规定进行服务，三包胎理赔时间为一周。后因庆泰公司向夯鼎公司催款未果，遂提起诉讼，请求：1、夯鼎公司支付庆泰公司货款316,138元；2、夯鼎公司承担违约金100,000元。后庆泰公司将第2项诉讼请求变更为自2011年12月31日起至判决生效之日止以316,138元为基数按3%支付违约金。 夯鼎公司以庆泰公司提供的产品存在质量问题为由，提起反诉，请求：1、庆泰公司收回不合格的轮胎130条并返还货款303,440元；2、庆泰公司赔偿夯鼎公司按实际发生货款总额765,474元的30%计算的违约金229,642.20元。庭审中，夯鼎公司变更诉讼请求：要求庆泰公司收回不合格轮胎50条，返还货款125,000元，赔偿损失80,000元并支付违约金229,642.20元。 原审庭审中，经协商，夯鼎公司和庆泰公司于2012年7月13日在夯鼎公司内清点退货轮胎，共计26条，其中旧轮胎23条、新轮胎3条，并一致同意抽检轮胎对象为路博士LR168-12(CXXXXXXXXXX)和(AXXXXXXXXXX)作为鉴定检材。 2012年10月17日，原审法院委托上海华碧检测技术有限公司微量物证司法鉴定所对所涉新轮胎样品进行司法鉴定，检验情况为：对涉案新轮胎样品进行外观检验，发现其外观质量、外观标志、胎冠花纹深度、胎面磨耗标志数量符合相关国家质量标准要求；其胎面磨耗标志高度不符合CB9744-2007《载重汽车轮胎》第4.6.1条的要求。对涉案新轮胎样品进行安全性能检验，发现其强度和耐久性均符合相关国家质量标准要求。检验结果为涉案新轮胎样品的胎面磨耗标志高度存在不符合相关国家质量标准要求的物证特征。 后经原审法院主持，双方同意夯鼎公司仓库内的26条轮胎单价商定为2,500元。同时针对夯鼎公司提出在清点后又退回轮胎24条之情况，庆泰公司表示对此存有质疑，需现场勘验后再作处理。 再查明，夯鼎公司于2011年12月26日先后向庆泰公司支付“拍卖保证金”5,000元、“定货”2,000元，计7,000元。对该款双方一致同意另案处理。 原审认为：双方当事人之间的买卖合同关系合法有效，具有法律约束力。庆泰公司向夯鼎公司供应205条轮胎后，夯鼎公司三次向庆泰公司出具《还款承诺书》承诺无条件还款，夯鼎公司应按最后还款承诺所确定的金额316,138元向庆泰公司支付货款。对违约金的处理，因夯鼎公司出具的三份《还款承诺书》中对逾期付款约定不同的利率计算方法，而夯鼎公司又以每日3%过高而申请调整，原审法院结合实际，酌情按还款承诺书中约定的日万分之三予以调整。因夯鼎公司在出具《还款承诺书》同时，庆泰公司也向夯鼎公司出具《承诺书》，承诺如有质量问题无条件进行三包理赔，现针对夯鼎公司提出的质量问题，经双方达成一致，由相关部门进行鉴定，鉴定结论为：轮胎的胎面磨耗标志高度不达标。因磨耗高度是表明轮胎磨至此处后轮胎应进行翻新，否则不能保证安全使用的一项外观指标，因此夯鼎公司若以轮胎出现此问题向庆泰公司提出退货，当属质量异议范围，夯鼎公司据此提起的反诉理由成立。关于反诉请求如何处理，原审法院认为，由于庆泰公司提供轮胎的时间于2011年6月至9月之间，而夯鼎公司列举退货或赔偿依据均为出具承诺书之前，倘若产品存在质量问题，均应在对账中提出，并按承诺进行退货处理，但夯鼎公司提供的损失依据均系与案外人之间达成的赔偿，亦未将赔偿结果在对账时及时告知庆泰公司，该行为有违常理。鉴于双方在庭外进行现场清点程序中，已确定截止2012年7月13日夯鼎公司仓库内尚余26条轮胎，与夯鼎公司提供的赔偿依据不符，故原审法院对夯鼎公司的反诉请求依确定的26条按2,500元/条计算，庆泰公司应支付赔偿金额65,000元，夯鼎公司应退还庆泰公司相应的轮胎，该26条的轮胎明细按双方于2012年7月13日确认的轮胎规格、胎号为准。至于庆泰公司提出在双方清点后，仓库内又退回24条，因该事实未经庆泰公司确认，原审法院不作处理，待庆泰公司确认后再行主张。针对夯鼎公司提出违约金的请求，虽合同中约定退货比列达5%以上，由庆泰公司按货款总额的30%支付违约金并赔偿全部损失。因夯鼎公司主张退货亦系违约责任的一种方式，现其在主张退货之外另行主张违约金加重了庆泰公司的义务，且夯鼎公司也并无充分证据证明其损失的合理性，故原审法院对夯鼎公司主张违约金与赔偿损失之请求不予支持。另对夯鼎公司于2011年12月26日支付给庆泰公司的7,000元，双方一致要求另案处理，故原审不予抵扣。据此，原审判决如下：一、夯鼎公司于判决生效之日起十日内支付庆泰公司货款人民币316,138元及违约金(从2012年1月1日始至判决生效之日止按日万分之三计算)；二、驳回庆泰公司的其余诉讼请求；三、庆泰公司于判决生效之日起十日内赔偿夯鼎公司损失人民币65,000元；四、夯鼎公司于判决生效之日起十日内退还庆泰公司轮胎26条；五、驳回夯鼎公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7,542元，由夯鼎公司负担4,551.57元，庆泰公司负担2,990.43元。反诉案件受理费4,565.50元，由夯鼎公司负担4,009.50元，庆泰公司负担556元。司法鉴定费40,000元，由庆泰公司负担。 判决后，夯鼎公司不服，向本院提起上诉称：1、庆泰公司提供的轮胎存在质量问题，经鉴定胎面磨耗标志高度不符合相关国家质量标准。自2011年8月起客户因爆胎而退货，同年9月30日，夯鼎公司因轮胎质量问题退给庆泰公司轮胎26条，之后退货越来越多，夯鼎公司暂停支付货款系行使不安抗辩权，原审判决夯鼎公司支付逾期付款违约金错误。2、庆泰公司一共销售了200多条轮胎，到目前为止，庆泰公司认可的退货轮胎已经超过了5%，按照合同约定，庆泰公司应当按照双方交易货款总额的30%支付违约金。原审对夯鼎公司反诉要求庆泰公司支付违约金并赔偿损失不予支持，有违法律的规定。综上所述，请求二审法院撤销原判，改判支持夯鼎公司的全部诉讼请求。 庆泰公司答辩称：1、夯鼎公司收取货物后多次出具还款承诺，并没有对轮胎质量提出异议。2011年9月30日的退货是夯鼎公司退还部分货物用于抵充欠款，其拒付货款没有正当理由，原审判决夯鼎公司支付货款并承担逾期付款违约金，并无不当。2、夯鼎公司提出的质量问题是不耐磨，强度不够容易爆胎，但经抽样鉴定，轮胎的强度性能、耐久性均符合相关国家质量标准，仅有一条轮胎的胎面磨耗标志高度不符合标准。庆泰公司在原审中同意对其余25条轮胎按照每条2,500元的价格退赔是为了解决问题，并非承认该25条轮胎也存在质量问题。因质量问题退货的轮胎没有超过5%。另夯鼎公司主张对外理赔的损失均系单方行为，庆泰公司不予认可，故夯鼎公司要求庆泰公司支付违约金并赔偿损失没有依据。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明：原审查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：双方之间的买卖合同合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。夯鼎公司收取庆泰公司供应的轮胎后，先后三次出具《还款承诺书》，承诺不按期还款承担违约金，现夯鼎公司未按约还款，应当支付逾期付款违约金。夯鼎公司以轮胎存在质量问题为由拒付货款不构成不安抗辩，原审判决夯鼎公司还款并承担逾期付款违约金，并无不当。关于夯鼎公司提出的反诉请求，原审中，鉴定机构在双方于2012年7月13日清点出的26条轮胎中抽取2条新胎和4条旧胎进行检验，在对2条新胎进行外观检验时发现其中1条新胎的胎面磨耗标志高度不符合标准。该鉴定结果可以证明庆泰公司供货中存在质量不合格的轮胎，但尚不足以证明上述26条轮胎均存在质量问题。双方在原审过程中就上述26条轮胎达成的退赔约定，是在原审法院主持下进行调解的内容，也不能作为庆泰公司承认26条轮胎存在质量问题的依据。至于2011年9月30日夯鼎公司退还26条轮胎的原因，由于双方当事人各执一词，夯鼎公司又不能提供因质量问题退货的证据，故本院亦难以认定该笔退货系质量问题引起。综上所述，夯鼎公司提供的证据尚不足以证明因质量问题退货的轮胎已经超过交易量的5%，故原审法院对夯鼎公司要求庆泰公司支付违约金不予支持，也无不当。关于夯鼎公司主张的损失问题，从本案现有的证据看，庆泰公司自2011年6月至9月陆续向夯鼎公司供货，夯鼎公司购入轮胎后已用于销售，至2012年7月13日双方至夯鼎公司仓库清点出的退回轮胎计26条。在此期间，夯鼎公司分别于2011年9月7日、10月24日、12月9日三次向庆泰公司出具还款承诺，而夯鼎公司列举客户退货或者赔偿的证据绝大部分发生在2011年2月9日之前。通常情况下，夯鼎公司发现轮胎存在质量问题应当及时向庆泰公司提出，并在双方对账过程中按约要求庆泰公司退货，但夯鼎公司未将发现轮胎存在质量问题并向客户赔付的情况告知庆泰公司，该行为有违常理。由于夯鼎公司提出损失98,600元的依据均系夯鼎公司单方作出，又未在对账过程中向庆泰公司提出，原审认定夯鼎公司的损失依据不足，亦无不当。综上所述，夯鼎公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。原审所作判决并无不当。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币7,819元，由上诉人上海夯鼎汽车服务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱志红 代理审判员 杨喆明 代理审判员 陶 静 二○一三年九月二十九日 书 记 员 夏秋凤 |
