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（2013）沪一中民三(民)终字第1258号 上诉人（原审原告）洪某。 被上诉人（原审被告）甲公司。 上诉人洪某因劳务合同纠纷一案，不服上海市长宁区人民法院（2013）长民四（民）初字第622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月9日立案受理后，依法组成合议庭于2013年7月29日公开开庭进行了审理，上诉人洪某及其委托代理人张敏娜，被上诉人甲公司的委托代理人潘杰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审认定，洪某系本市退休人员。2010年8月16日洪某与甲公司签订劳务协议书。协议约定“鉴于洪某为退休人员，不具备劳动法律关系的主体资格，根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》和有关规定，经协商一致，双方自愿签订本劳务协议。协议期限自2010年8月16日至2011年8月15日；洪某担任麻醉医生一职，就职于上海艺星门诊部；洪某每周工作6天，每天工作不超过8小时；洪某在甲公司工作期间，甲公司每月10日支付洪某上月工资，经双方协商，洪某每月工资为税后6,000元等。” 甲公司以6,000元标准发放洪某月工资，另根据洪某麻醉数量以每次50元标准发放绩效工资即提成。合同期满后，2011年9月1日双方签订劳动合同，约定期限自2011年8月17日至2014年8月16日止；洪某在麻醉科部门从事主任工作;洪某实行与甲公司协商一致的工作时间，工作时间为每天8小时；甲公司确因经营管理需要，经与洪某协商同意后可安排洪某加班，并依法支付洪某加班工资或安排补休；洪某加班须经得甲公司确认同意，否则不视为加班；经双方协议，洪某试用期期满后，每月基本工资为税后2,500元整，洪某的工资是由基本工资、加班工资、津贴、绩效工资等组成；甲公司有权制定公司的《员工手册》以及其他各项规章制度，甲公司《员工手册》是甲公司进行日常劳动管理的准则和主要依据，洪某在工作期间，应遵守《员工手册》的规定，甲公司按照《员工手册》的规定，对洪某实施奖惩等。 合同签订后，甲公司仍以月工资6,000元标准支付洪某劳动报酬及以根据洪某麻醉数量以每次50元标准发放绩效工资即提成。2012年12月15日，双方劳务关系终结。 2013年3月5日，洪某向上海市长宁区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决甲公司支付加班费；支付提成。2013年3月8日，该委以申请人系退休人员，与被申请人之间属于劳务关系，申请人与被申请人之间的争议不属于受理范围为由，决定不予受理，洪某不服该决定，于法定期限内诉至原审法院，请求法院判令甲公司支付加班费111,877.50元；支付麻醉提成99,660元。 原审另查明：洪某提供《关于试行全员绩效考核办法的通知》，该通知明确自通知下发之日起试行至2010年12月31日止，麻醉医生按照麻醉费的12%提成。该通知未加盖甲公司公章，背部有包括洪某在内若干签名。甲公司否认该通知的真实性。洪某提供《员工考勤记录表》打印件，该表未加盖甲公司公章，亦无甲公司工作人员签字，甲公司否认该表真实性。 甲公司原名上海艺星门诊有限公司，2010年10月26日更名为甲公司。 原审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现洪某要求甲公司支付麻醉提成的诉讼请求，因甲公司对于洪某主张的提成标准持有异议，洪某对此负有举证责任。洪某提供的《关于试行全员绩效考核办法的通知》未加盖公章，洪某亦未能提供其他证据以印证该通知确系真实。即便该通知属甲公司颁布，其也明确仅试行至2010年12月31日止，不适用洪某与甲公司间的纠纷。洪某与甲公司间的劳务合同未约定提成标准，双方在履行劳务关系期间，甲公司从未按照《关于试行全员绩效考核办法的通知》标准支付洪某提成，实际以每例50元标准履行至劳务关系终结，洪某从未对此提出双方对该提成标准已达成合意。现洪某要求甲公司支付提成差额99,660元的诉请，缺乏事实根据，难以支持。 洪某要求甲公司支付加班费111,877.50元，甲公司否认洪某存在加班事实。根据双方约定，洪某如需加班，应办理审批手续，洪某未提供其已经甲公司确认的加班依据。洪某提供的《员工考勤记录表》系打印件，亦无加盖甲公司公章或工作人员签字确认，甲公司对此予以否认。洪某对其该项主张除其自述外未向法院提供其他确凿证据予以佐证，洪某的该项主张，缺乏事实根据，难以支持。 据此，依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条之规定，原审法院于二○一三年六月十九日判决：驳回洪某的诉讼请求。案件受理费10元，因适用简易程序审理，减半收取计5元，由洪某负担。 判决后，洪某不服上述判决，向本院提起上诉。洪某上诉称，甲公司对其一直进行考勤，其在甲公司存在加班，甲公司应向其支付加班工资。其与甲公司第二份合同中约定的2,500元每月工资不是真实意思表示，其月工资就是6,000元，甲公司从未支付过加班工资。其入职甲公司后，甲公司总经理曾口头承诺给予每例麻醉50元的提成。2010年9月6日，甲公司颁布《关于试行全员绩效考核办法的通知》，实施至今。该通知规定麻醉医生按照麻醉费的12%提成，但甲公司却仍以每例麻醉50元标准支付其提成。扣除甲公司已支付的提成，尚欠其提成差额99,660元。请求撤销原判，改判支持其原审所有诉讼请求。被上诉人甲公司则不接受上诉人洪某的上诉请求。 本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。 上诉人洪某对事实提出补充，一、甲公司对洪某一直进行考勤；二、2011年3月15日至6月21日的员工考勤记录表中有杨雯的笔迹（“共计加班时间51小时”及相关的手写记载内容均系杨雯书写）；三、2012年12月6日的考勤记录表中手写内容(铅笔书写的日期)是副总陈翔所写；四、杨雯系甲公司行政人员。基于上述补充事实，洪某要求根据考勤记录的上班时间支付加班工资。甲公司认可杨雯系其处行政人员，对洪某所补充的其余事实均不予认可，并称，因洪某系退休返聘人员，其与洪某存在的是劳务关系，故对洪某不考勤。洪某为证明其所补充的上述事实，提供了打卡机照片、员工考勤记录予以佐证。甲公司对上述证据的真实性均不予认可，并对证据的关联性提出异议。鉴于洪某未对其证据的真实性及关联性进行进一步举证，故对上述证据的证明力，本院不予认定。洪某所补充的上述事实，因缺乏充足的证据予以佐证，本院不予采纳。 上诉人洪某还补充事实称，《关于试行全员绩效考核办法的通知》已经下达给员工。对此，甲公司予以否认。洪某为证明其所补充的此节事实，提供了背面有洪某、朱年等九人签名的《关于试行全员绩效考核办法的通知》及上有朱年等人联系方式的《职员联系方式》的证据以证明朱年系甲公司的员工并签收了《关于试行全员绩效考核办法的通知》。甲公司以上述证据均无甲公司公章为由对上述证据的真实性不予认可。鉴于洪某未对上述证据的真实性提供其它证据予以佐证，对上述证据的证明力，本院不予认定。洪某所补充的此节事实，本院不予采纳。 本院认为，洪某系本市退休人员。其与甲公司签订劳务协议并实际履行期间，双方权利义务内容应以协议约定作为依据。本案中，洪某与甲公司的协议未约定提成标准，双方在履行劳务关系期间，甲公司亦未按照《关于试行全员绩效考核办法的通知》标准支付洪某提成，而是以每例50元标准支付洪某提成至劳务关系终结。鉴于洪某未提供证据证明双方对按《关于试行全员绩效考核办法的通知》标准支付洪某提成达成合意，现洪某要求甲公司支付提成差额99,660元的诉请，缺乏合同根据，难以支持。 原审法院在就洪某关于加班费的诉讼请求作出判决时，已经详尽地阐明了判决理由，该理由正确，据此所作的判决亦无不当。洪某上诉认为其关于加班费的诉讼请求应当得到支持，未提出新的事实与理由加以佐证，故本院不予采信。原审法院依据查明的事实依法所作的判决正确，本院应予维持。洪某的上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费人民币10元，由上诉人洪某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蒋克勤 代理审判员 徐 焰 代理审判员 李 弘 二○一三年九月二十九日 书 记 员 吴怡聂 |
