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（2013）沪一中民四(商)终字第1191号 上诉人（原审被告，反诉原告）甲公司。 被上诉人（原审原告，反诉被告）乙公司。 上诉人甲公司（以下简称甲公司）为与被上诉人乙公司（以下简称乙公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2012）徐民二(商)初字第1780号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月10日立案受理后，依法组成合议庭并于2013年7月17日对案件进行了公开开庭审理。上诉人甲公司的委托代理人，被上诉人乙公司的委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年6月18日，乙公司和甲公司之间签订《委托经营管理合同》一份。协议书主要约定，甲方为乙公司、乙方为甲公司；第一条委托标的，甲方全体股东同意将其拥有的乙公司及其经营的店铺委托给乙方管理经营；1.1委托经营之公司为乙公司；1.2委托经营之店铺坐落于古美路1515号（凤凰园）19号楼一楼大堂西侧；第二条委托经营相关约定，2.1甲方承诺，允许乙方合作使用该公司和店铺，用以经营咖啡、简餐，即该公司和店铺营业执照可经营范围内项目，乙方承诺遵守国家和上海市有关房屋使用和物业管理的规定；……第三条委托经营期限，3.1甲乙双方约定，乙方于2011年6月18日交付甲方使用，委托经营期限为三年，自2011年6月18日起至2014年6月17日止，其中第一个月为装修免租期；……3.3委托期内甲方如无正当理由单方与乙方解除合作,甲方必须一次性赔偿乙方双倍保证金作为给予乙方终止经营的补偿,如乙方无正当理由单方与甲方解除合作,乙方的保证金不予退还,该公司和店铺及时交还给甲方,乙方自行购买的配备物品可带走,并由乙方自行结清所有债务问题，如发生纠纷乙方不予负责；第四条委托经营费用及支付方式，4.1本合同生效后，乙方一次性支付给甲方经营保证金人民币48,000元，保证金在双方合作关系正常解除时甲方无息退还于乙方；自2011年6月18日起至2013年6月17日止，乙方应上交甲方租金费用为每月16,000元(内含委托经营管理费)，总计为368,000元，此管理费每叁个月一付；自2013年6月18日起至2014年6月17日，租金费用为每月17,600元（内含委托经营管理费），总计211,200元，支付方式同前；4.2支付方式：以现金或银行卡转账形式支付；4.3费用为先付后用，在本合同生效三天内乙方应向甲方支付保证金及两个月的租金，并在每年的2月、5月、8月和11月的25日前支付下期租金；付款每逾期一日，乙方须按照未付金额的1%每日向甲方支付违约金；甲方收到乙方费用后应向乙方提供收款凭证，乙方不得擅自用保证金款抵用任何一月之租金费用；4.4合作期内，乙方如违约一个月租金费未付，甲方有权及时收回该公司店铺经营权，乙方无任何异议，甲方无需向乙方退回任何费用和支付任何补偿费，保证金也不予退还；第五条补充条款和其他费用，5.1委托期内，甲方提供给乙方该公司和店铺之工商营业执照等相关证件（复印件）及银行印鉴供乙方可正常经营（相关手续双方配合办理）；……5.4委托期间，乙方应合理使用并爱护该房屋及其附属设施,因乙方原因致使该房屋及其附属设施损坏或发生故障的,或在装修中改变原附属设施的,乙方应负责维修恢复,甲方概不负责；等等。该份合同经乙公司和甲公司盖章，并由乙公司王晓霞、甲公司邵喜霞签字。协议签订后，甲公司支付了经营保证金48,000元。 另，乙公司与甲公司之间还签订《承包经营合同》一份。合同主要约定，甲方为王晓霞、乙方为邵喜霞；第一条乙方自愿承包甲方位于上海市某路某号某园某楼一楼大堂西侧之店铺的经营业务，作为面包现场烘焙、现制现售、咖啡饮料简餐用途使用；第二条在承包期间甲方自负盈亏，不得以乙方生意火爆随意抬高承包金额或要求解除承包合同，乙方也不得以生意清淡要求降低承包金额或要求解除承包合同；第三条承包的期限，承包期从2011年6月18日至2014年6月17日止；第四条甲乙双方约定，乙方于2011年6月20日向甲方支付保证金48,000元；第五条甲乙双方确认该商铺场地装修与相关设备由乙方自行负责,其支出款项与甲方无关;第六条承包期间缴款约定，1.付款方式及时间，承包费用为每月16,000元，自合同签订之后每三个月支付，先付后用；支付日期如下：2011年6月20日，支付保证金48,000元，支付2011年8月18日至10月17日承包费用32,000元；2011年10月20日，支付2011年10月18日至2012年1月17日承包费用48,000元；2.自2013年6月18日起至2014年6月17日，承包费为每月17,600元；4.支付方式：现金或银行卡转账形式支付；……第九条双方责任，（一）甲方责任1.甲方于2011年6月18日将该商铺交付承包方使用；2.甲乙双方共同签订叁年的承包合同，内含甲方无偿给乙方的装修时间为2011年6月18日至2011年8月17日止；3.甲方应全力负责协助乙方申请办理该商铺的工商营业执照，并提供办理工商营业执照所需完整资料，保障乙方顺利开业；……（二）乙方责任……4.甲方应全力负责协助乙方申请办理该商铺的工商营业执照，并提供办理工商营业执照所需完整资料，保障乙方顺利开业；（三）甲乙双方任何一方未按本合同约定履行，则违约方必须向守约方每日赔偿本合同总承包款（包括场地装修和相关设备费）5%的违约金，如逾期达15日，则违约方除应向守约方支付15日的违约金外，守约方还有权单方面解除本合同，守约方单方面解除本合同的应书面通知违约方，违约方承担赔偿责任，赔偿金额为本合同总承包款（包括场地装修与相关设备）的50%；等等。后乙公司的王晓霞在合同上书写，“附件：1.甲方原租赁合同复印件、2.甲乙双方身份证复印件、3.乙方的施工图纸已通过环评认证”。该《承包经营合同》仅由乙公司的王晓霞、甲公司的邵喜霞签字。 原审法院又查明，2011年4月25日，上海市工商行政管理局核准同意投资人林玮、王晓霞出资500,000元设立乙公司，且批准乙公司的名称保留期至2011年10月25日。2011年10月19日，上海市工商行政管理局同意乙公司名称延期，保留期延长6个月，自2011年4月25日至2012年4月25日。2012年4月23日，乙公司依法成立，营业期限为2012年4月23日至2032年4月22日，经营范围为餐饮企业管理（不得从事食品生产经营、餐饮服务），（涉及行政许可的，凭许可证经营）。 2011年11月24日，乙公司向上海市徐汇区环境保护局提交《乙公司建设项目环境影响报告表》及相关材料。上海市徐汇环境保护局经审查作出决定，主要内容为：1、根据《报告表》的分析结论意见与建议，从环保角度同意项目建设；2、项目在设计、施工、运行中应按《报告表》提出的要求落实污染防治措施，保护环境；3、项目的内容、规模、地点及污染防治措施发生变化，应重新办理环保审批手续；4、建设单位应严格执行配套建设的环境保护设施于主体工程同时设计、同时施工、同时购入使用的环境保护“三同时”制度，项目完成后办理试生产（运行）或验收手续，经验收合格后方可正式营业。 再查明，2011年6月18日至2011年8月17日为装修免租期。2012年5月，甲公司承包的古美路1515号（凤凰园）19号楼一楼大堂正式开始对外经营。2012年6月8日，上海市食品药品监督管理局徐汇分局进行监督检查时发现甲公司并未取得餐饮服务许可证，擅自提供小吃供顾客食用。 2012年8月15日，甲公司的邵喜霞委托律师向乙公司的王晓霞发出《律师公函》。《律师公函》的主要内容为，承包合同签署后，由于您未能积极全面履行承包合同之义务，导致承包人目前无法履行上述承包合同，违约行为包括：1、迟迟未完成承包经营主体工商营业执照的办理义务；2、承包经营主体工商营业执照所记载的经营范围不包括承包合同约定之用途；3、时至今日仍未能办妥承包经营所需之卫生许可及消防验收的证照。鉴于上述违约行为已经严重侵害了承包人的合法权益，特委托律师郑重函告如下事宜：1、自本律师公函发出之日起，邵喜霞女士解除与您在2011年6月18日签署的《承包经营合同》；2、自《承包经营合同》解除之日起五个工作日内，邵喜霞女士将取回上述店铺中的餐饮设备，并与您联系处理店铺交接事宜请予配合，如您届时拒绝配合交接，将视为您同意以现状接收该店铺；3、自您收到本律师函之日起五个工作日内，应立即向邵喜霞女士退回保证金48,000元，并与邵喜霞女士协商赔偿事宜。2012年8月17日，甲公司对承包场所的设备及装修予以全部拆除，由于甲公司擅自撤离，导致乙公司向110报警。2012年8月22日上海市食品药品监督管理局徐汇分局作出了：1、没收违法所得6,795.20元；2、罚款10,000元的行政处罚。由于双方无法对诉争纠纷达成一致意见，故引发诉讼。 另查明，申请办理《餐饮服务许可证》需要递交的材料有：1、《上海市餐饮服务许可证申请书》；2、工商行政管理局出具的名称核准证明复印件；3、法定代表人的身份证明复印件；4、餐饮服务经营场所和设备布局、工艺流程、卫生设施等示意图；5、餐饮服务经营场所属于非居住性用房的房屋产权证明复印件，租赁经营的还需提供租赁协议复印件；6、食品安全规章制度目录及具体相关制度；7、主要负责人、食品安全管理人员、关键环节操作人员的有效食品安全培训合格证明复印件；8、环保部门核发的环境影响评价报告审批意见复印件；9、法律、法规、规章、规范性文件规定或市食品药品监管局要求提供的其他材料。 办理建设工程消防设计审核、验收备案均可采用两种方式：1、建设单位将备案所需的相关材料报工程所属公安机关消防机构窗口，有窗口受理人员录入网上“消防设计和竣工验收备案受理系统”，出具备案凭证；2、建设单位可通过上海市消防局网站的“消防设计和竣工验收备案受理系统”进行消防竣工验收网上备案。 案件审理中，原审法院与双方当事人于2012年11月中旬至诉争场地对现场进行了勘验。甲公司对上海市闵行公证处出具的(2012)沪闵证经字第1961号、2077号公证书的真实性予以认可。 庭审中，乙公司表示由于甲公司没有递交办理餐饮服务许可证所需要的具体的文件以及对消防进行申报，致使承包期间营业执照经营范围中不含餐饮及相关的证照无法办理。现乙公司在其他承包经营者的申请下已经于2012年12月25日申领了餐饮服务许可证，并已经将营业执照的经营范围变更为餐饮企业管理，小吃店（不含熟食卤味），（涉及行政许可的，凭许可证经营）。 甲公司确认承包期间共支付承包费176,000元，同时坚持认为办理餐饮服务许可证及营业执照中包含餐饮的义务主体为乙公司，且乙公司也未告知办理证照所需的文件。另，甲公司虽提出《承包经营合同》上的附件系乙公司自行添加，但以合同丢失为由拒绝提供《承包经营合同》的原件。 原审法院认为，《委托经营管理合同》、《承包经营合同》均系双方当事人真实意思表示，合法有效。关于甲公司提出的《承包经营合同》先于《委托经营管理合同》签订，且《承包经营合同》上的附件等内容系乙公司自行添加的辩称。因《承包经营合同》为一式贰份，现甲公司无法提供另一份《承包经营合同》的原件，结合甲公司的实际免租期的时间为两个月及通过环评认证的发生时间为2011年12月2日等事实，原审法院认定《承包经营合同》的签订时间晚于《委托经营管理合同》，甲公司的辩称无事实及法律依据，原审法院不予采信。关于甲公司提出办理餐饮服务许可证及提供含餐饮的营业执照系乙公司合同义务的辩称，原审法院认为，第一，从诉争合同的约定来看，《委托经营管理合同》中仅约定“乙公司承诺允许甲公司合作使用该公司和店铺，用以咖啡、简餐，即该公司和店铺营业执照可经营范围内项目”，以及“委托期内，乙公司提供给甲公司该公司和店铺之工商营业执照等相关证件（复印件）及银行印鉴以供乙方可正常经营（相关手续双方配合办理）”，但上述约定并不明确；而在此后签订《承包经营合同》中则补充约定“乙公司应全力负责协助甲公司申请办理该商铺的工商营业执照，并提供办理工商营业执照所需完整资料保障甲公司顺利开业”，对相关的义务主体予以了明确。第二，从双方举证的情况来看，乙公司已举证了其履行对外申请企业设立、企业名称核准、环评报告的审批义务，且申领了营业执照；相反甲公司并未举证已实际提供了申请含餐饮范围的营业执照、餐饮服务许可证所需的文件，且原审法院也注意到行政部门对文件的种类、递交方式、办理流程对外进行了公示，甲公司以不知晓为由而无法进行办理的辩称无事实及法律依据。第三，从证照办理的结果来看，在甲公司自行撤离后，乙公司在其他承包经营者的申请下最终变更了营业执照并申领了餐饮服务许可证。原审法院认定办理餐饮服务许可证以及在营业执照中将经营范围扩大为餐饮的义务主体为甲公司，因甲公司未按约履行办理相关证照的义务，故原审法院对甲公司的辩称不予采信。现甲公司于2012年8月17日撤离诉争承包场所，甲公司实际经营期限自2011年8月17日至2012年8月17日止，故原审法院对乙公司要求甲公司支付承包金16,000元的诉讼请求予以支持。 乙公司已按约依法设立并提供了营业执照，营业执照的经营范围中不包括餐饮、餐饮服务许可证无法办理均系甲公司怠于履行合同义务所致，故甲公司要求返还承包费176,000元的诉讼请求，原审法院不予支持。由于甲公司在撤离时已将所有的设备及装修予以全部拆除，致使原审法院无法对装修费用进行估价，故甲公司要求赔偿装修费用217,250元的损失的诉请无事实及法律依据，原审法院难以支持。 甲公司在承包过程中虽被相关行政机关予以处罚，但诉争合同并未约定合同解除的条件，且相关的行政处罚种类仅涉及没收违法所得、罚金也不必然导致诉争承包合同的解除。因此甲公司拒不支付承包金16,000元及擅自解除合同、单方撤离的行为不仅构成违约，且直接导致承包场所的闲置，并造成乙公司的租金损失。鉴于《承包经营合同》约定的违约金过高，同时《委托经营管理合同》中也约定“甲公司无正当理由单方与乙公司解除合作,保证金不予退还”以及“如违约一个月租金费未付，有权及时收回该公司店铺经营权，保证金也不予退还”，乙公司扣除甲公司缴纳经营保证金的行为并无不妥，故原审法院对甲公司要求返还保证金48,000元的诉讼请求亦不予支持。 据此，原审法院依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、甲公司于原审判决生效之日起十日内支付乙公司承包金16,000元；二、对甲公司的反诉诉讼请求不予支持。本案一审本诉案件受理费2,620元，由乙公司负担2,420元，甲公司负担200元。本案一审反诉案件受理费减半收取计3,959.50元，由甲公司负担。 一审判决后，上诉人甲公司不服原审判决，向本院提起上诉认为：承包店铺的证照办理责任人是乙公司，乙公司未能提供有餐饮服务的营业执照、卫生许可证，且承包场所属于安全通道，不能用于经营，故乙公司构成违约，甲公司解除合同有事实和法律依据。据此，晟扬公司认为原审判决错误，请求撤销原审判决，改判驳回乙公司要求支付承包费16,000元的原审诉请，支持其原审反诉请求，即：乙公司返还承包费176,000元；赔偿装修费217,250元；退还经营保证金48,000元。 被上诉人乙公司辩称：营业执照和卫生许可证等证照应由甲公司办理，乙公司仅是负责协助工作，但甲公司迟迟不予办理。甲公司无证据证明承包场地不能用于经营。乙公司据此认为原审判决正确，应予维持。 双方当事人在本院二审期间均未提交证据材料。 本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为：本案存在以下争议焦点：一、乙公司和甲公司哪一方负有办理相关证照的义务。二、甲公司是否应向乙公司支付承包费。三、乙公司是否应向甲公司返还保证金。四、乙公司是否应向甲公司赔偿装修费。 对于第一个争议焦点，本院认为：1、本案系争的《委托经营管理合同》和《承包经营合同》从合同记载的时间看均形成于2011年6月，但从合同约定的承包免租期及环评通过时间看，《承包经营合同》应签订于2011年11月24日后，故《承包经营合同》的签订晚于《委托经营管理合同》。2、乙公司的名称核准系在2011年4月25日，设立于2012年4月23日。《委托经营管理合同》签订时乙公司尚未设立，亦无营业执照，但双方在合同中约定由甲公司在乙公司和店铺营业执照可经营范围内经营咖啡、简餐。可见，乙公司的营业执照将有餐饮服务经营范围是双方当事人的预期。从事实看，合同签订后，乙公司就应将承包场所交给甲公司装修、使用，对于办理餐饮许可证照所需的相关消防、卫生等上报材料应当来源于甲公司，且之后签订的《承包经营合同》亦约定由乙公司全力负责协助甲公司申请办理工商营业执照，故本院认定甲公司负有办理证照义务。甲公司还认为承包场所不能对外经营，但未提供证据证明，本院不予采信。 对于第二个争议焦点，本院认为：甲公司自接收承包场所至2012年8月搬离，从未向乙公司提出异议，故其应支付实际使用期间的费用。甲公司已支付176,000元，尚余16,000元应继续向乙公司支付。 对于第三个争议焦点，本院认为：甲公司擅自解除合同，构成违约，按照合同约定，乙公司不应向甲公司返还保证金48,000元。 对于第四个争议焦点，本院认为：甲公司解除合同后，未经与乙公司协商即擅自将装修损毁，导致其装修费用无法评估，乙公司亦未得益于甲公司的装修，故乙公司无需向甲公司赔偿装修费用。 综上，上诉人甲公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费人民币8,159.00元，由上诉人甲公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 清 代理审判员 任明艳 代理审判员 刘丽园 二○一三年九月二十九日 书 记 员 林金晶 |
