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舟山市定海区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）舟定商初字第368号 原告舟山市××××船舶有限公司管理人，住所地舟山市××海区××路××楼。 诉讼代表人徐××。 委托代理人（特别授权）裘×、沈××。 被告吴甲。 第三人吴乙。 原告舟山市龙某船舶有限公司（以下简称龙某某司）管理人与被告吴甲破产撤销权纠纷一案，原告于2013年4月9日向本院起诉，本院于当日立案受理。本院依法追加第三人吴乙参加诉讼。本案依法适用普通程序由审判员黎兴亚担任审判长，与人民陪审员龚晓音、庄世伏组成合议庭，于2013年9月29日公开开庭进行了审理。原告委托代理人沈××及第三人吴乙到庭参加了诉讼，被告吴甲经本院依法送达开庭传票后，无正当理由未到庭参加诉讼，本案依法缺席审理，现已审理终结。 原告诉称：2011年4月20日，以被告吴甲为贷款人，邵某某为借款人，杨某某为担保人签订了借款合同，约定吴甲借给邵某某800万元，龙某某司盖章确认。2011年4月21日，以董某某、吴甲、夏某某为出借人及抵押权人，龙某某司为借款人及抵押人签订了余额抵押借款协议书，约定龙某某司向董某某借款200万元、向吴甲借款800万元、向夏某某借款400万元，借款期限为6个月，自2011年4月20日至2011年10月19日，龙某某司将登记在其名下××于××海××西码头的五处房屋产权（房屋所有权证号分别为：舟房权证定白某第28001946号、舟房权证定白某第28001944号、舟房权证定白某第28001947号、舟房权证定白某第28001957号、舟房权证定白某第28001945号）及相应土地使用权［土地证使用权证号分别为：舟国用（2002）字第9－221号、定国用（2005）字第105－60号、舟国用（2000）字第9－1334号］在王甲、王乙、谢某某抵押后的余额部分一并作为向董某某、吴甲、夏某某共1400万元的借款抵押［其中房产证号为舟房权证定白某第28001946号，土地证号为舟国用（2002）字第9－221号房屋被担保主债权金额为140万元、房产证号为舟房权证定白某第28001944号，土地证号为定国用（2005）第105－60号房屋被担保主债权金额为280万元、房产证号为舟房权证定白某第28001947号，土地证号为舟国用（2000）字第9－1334号被担保主债权金额为280万元、房产证号为舟房权证定白某第28001957号，土地证号为舟国用（2000）字第9－1334号被担保主债权金额为350万元、房产证号为舟房权证定白某第28001945号，土地证号为舟国用（2000）字第9－1334号被担保主债权金额为350万元］，抵押担保范围包括主债权、利息、滞纳金、违约责任及甲方（出借人兼抵押权人）实现债权和抵押权的费用。次日，协议各方向房产登记管理部门申请办理了编号为舟定白201384号、舟定白201383号、舟定白201386号、舟定白201382号和舟定白201385号的房产抵押登记，房屋占用范围内的土地使用权一并进行了抵押。2011年4月23日至29日，吴甲将800万元分11次通过中国工商银行转账至邵某某名下××的账户。 2012年2月16日，因龙某某司不能清偿到期债务、严重资不抵债，申请人黄某某、邵C共同向定海法院申请龙某某司破产清算。法院经审查，于2012年3月2日以（2012）舟定商破字第1－1号民事裁定书，裁定受理对被申请人龙某某司的破产清算申请，并指定舟山方舟会计师事务所为管理人。 经向龙某某司法定代表人邵某某核实，上述抵押担保中龙某某司向被告吴甲的800万元的借款原系邵某某向被告弟弟吴乙的借款，借款最初发生时间在2011年3月5日，由杨某某提供担保，三方签订借款合同，当时无财产担保。2011年4月，为保证借款的资金安全，被告要求办理房产抵押，为使抵押有效，且吴乙因故不能到场，故将出借人换成被告吴甲，之后被告等人持有邵某某的临时身份证在中国工商银行××了账号为××的账户，并自行操作，通过银行走账方式取得合法形式的支付凭证。原告认为本案担保所涉借款从表面上看为龙某某司某某生的借款，但实质仍为吴乙的借款，所谓借款过程，龙某某司并未参与且实际控制过款项，故根据《中华人民共和国企业破产法》第31条规定起诉至法院，要求撤销被告吴甲与龙某某司于2011年4月21日签订的《余额抵押借款协议书》，并责令被告吴甲立即办理房屋他项权利注销手续。 原告为证明自己的主张，向本院提交以下证据： 1、民事裁定书一份，拟证明龙某某司已于2012年3月2日被法院裁定受理破产清算申请以及原告诉讼主体资格。 2、决定书一份，拟证明原告诉讼主体资格。 3、吴甲身份证复印件，拟证明被告诉讼主体资格。 4、借款合同一份（2011.3.5），拟证明房产抵押所担保的借款发生于2011年3月5日；实际出借款人为吴乙；债务原无财产担保的事实。 5、银行业务凭证一份，拟证明借款发生于2011年3月5日；出借人为吴乙的事实。 6、收条一份，拟证明借款发生于2011年3月5日，出借人为吴乙的事实。 7、公甲（《余额抵押借款协议书》）一份，拟证明房产抵押的事实；抵押在法院受理破产申请一年内的事实。 8、舟山市房屋产权资料信息五份，拟证明房产抵押的事实。 9、法院谈话笔录一份，拟证明房产抵押所担保的借款发生于2011年3月5日；出借人实际为吴乙；债务原无财产担保的事实。 10、邵某某询问笔录一份，拟证明房产抵押所担保的借款发生于2011年3月5日；出借人实际为吴乙；债务原无财产担保的事实。 11、邵某某工商银行××账户交易记录1份，拟证明被告为使抵押有效，采用走账形式进行资金流转的事实。 12、吴甲工商银行6222081206000065242账户交易记录一份，拟证明被告为使抵押有效，采用走账形式进行资金流转的事实。 13、公乙询问笔录一份，拟证明出借人实际是吴乙，借款实际发生于2011年3月5日的事实。 14、工商银行业务资料一组，拟证明本案诉状中所指的邵某某工商银行账户是由陈某所开立的；邵某某账户资金流转都是由陈某、吴甲自行操作，并不是邵某某操作。 被告吴甲未作答辩也未提供证据。 第三人吴乙答辩称原告诉请属实，对原告提供的证据没有异议。第三人未提供证据。 对原告提供的证据经庭审质证后，第三人吴乙无异议；被告吴甲未到庭应诉，视为放弃质证的权利。经认证，原告提供的证据真实、合法、与本案有关联性，可以证明原告诉称的事实。 根据有效证据及本院的认证，本院审理查明事实如下：吴乙和吴甲系兄弟关系。2011年3月3日，邵某某、龙某某司与吴乙订立借款合同，借款800万元，杨某某作担保，同日，吴乙汇款邵某某800万元。2011年4月21日，吴甲、陈某、董某某提出要求龙某某司以财产作抵押，以龙某某司为借款人及抵押人签订了余额抵押借款协议书，约定龙某某司向董某某借款200万元、向吴甲借款800万元、向夏某某借款400万元，借款期限为6个月，自2011年4月20日至2011年10月19日，龙某某司将登记在其名下××于××海××西码头的五处房屋产权及相应土地使用权在王甲、王乙、谢某某抵押后的余额部分一并作为向董某某、吴甲、夏某某共1400万元的借款抵押，并办理了房产抵押登记，陈某在场，借条出给了吴甲。因当初邵某某没带身份证，应陈某要求办理了临时身份证一张并交与陈某。2011年4月22日，陈某在工行环南支行代邵某某开设了银行账户（××）。4月23日，吴甲持有该卡操作款项汇付。具体经过为：1、在前一日即4月22日，吴甲的账户显示收入两笔款项共70万元，其中30万元系吴乙账户汇入；2、吴甲用该70万元款汇付邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付方某某（案外人）70万，方某某汇付吴甲70万元；3、吴甲用其中60万元款汇付邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付方某某60万，方某某汇付吴甲60万元；4、吴甲用该70万元款汇付邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付方某某70万，方某某汇付吴甲70万元；5、4月28日，吴甲的账户显示收入1笔70万元款项，系吴乙账户汇入；6、吴甲用该70万元款汇付邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付孔某70万，孔某汇付吴甲70万元；7、吴甲用该70万元款汇付邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付方某某70万，方某某汇付吴甲70万元；8、吴甲用其中60万元款汇付邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付孔某60，孔某汇付吴甲60万元；9、吴甲用该70万元款汇付邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付方某某70万，方某某汇付吴甲70万元；10、吴甲用该70万元款汇付邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付孔某70万，孔某汇付吴甲70万元；11、4月29日，吴甲的账户显示收入1笔50万元款项，系吴乙账户汇入；吴甲汇款100万元至邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付孔某100万，孔某汇付吴甲100万元；12、吴甲汇款100万元至邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付方某某100万，方某某汇付吴甲100万元；13、吴甲用该款中的60万元至邵某某的上述卡中，邵某某账户汇付孔某60万，孔某汇付吴甲60万元。14、吴甲汇付吴乙100万元。上述款项走账显示，邵某某共收入800万元，汇出800万元，账户余额没有增减。吴乙汇付吴甲150万元，吴甲汇付吴乙100万元。 另查明，据邵某某在本院和公安机关的陈述，其不认识吴乙和吴甲，是通过担保人杨某某的介绍而借款。商定抵押时，吴乙不在场，是吴甲、陈某、董某某一起向邵某某提出，吴甲提出借条出具给其。吴甲和吴乙之间没有提供就双方处理该笔债务的书面材料，双方存在大量的资金往来事实。 本院认为，虽吴甲持有抵押公证合同、汇款凭证，形式上反映龙某某司用吴甲的借款归还了吴乙的借款，抵押权人为吴甲。但深入剖析汇、付款三者账户之间的汇款记录及联系，存在以下问题：吴甲虽然持有汇付邵某某的借款交付凭证，但确系其拿了邵某某被开户的卡（陈某办理），在邵某某不在场、失去资金掌控、脱离其真实意思并丧失支配权利的情形下，通过用70万元和50万元资金在其本人、邵某某、他人之间的14次循环往复的走账，产生了吴甲汇付邵某某800万元的交付凭证；实质上，邵某某并没有收到该次抵押借款的出借款项，吴乙也没有收到吴甲辩称其归还了800万元吴乙债务的款项，反倒是吴乙汇付吴甲150万元以供走账的资金，走账结束后，吴甲只汇付吴乙100万元。故该交付凭证的形成是吴甲自行操纵的结果，目的是为了在交付凭证的形式上证明其交付抵押借款的事实，此与其在债权申报之时隐瞒原先借款事实的行为印证，即在形式上证明了其抵押权的合法性，故本院认证该汇付邵某某的汇款凭证不是证明其交付借款的客观证据，认定吴甲和龙某某司在订立抵押借款合同后，吴甲未交付邵某某、龙某某司出借款项，不存在吴甲出借给邵某某款项用于邵某某清偿吴乙的债务事实，即没有新债务的发生。龙某某司加设抵押提供担保，此债务仍为其原负有的债务，对此，吴甲、吴乙也是明知的，故本院认定2011年4月21日，龙某某司提供抵押担保，构成为对没有财产担保的债务提供财产担保的情形，抵押行为发生在本院受理破产申请前一年内，应予撤销。至于该债务由原债权人吴乙变更为吴甲，是二者的处分，债权人的变更不影响龙某某司抵押行为效力的认定。因此原告的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国企业破产法》第三十一条第（三）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 一、撤销被告吴甲与舟山市龙某船舶有限公司在2011年4月21日签订的《余额抵押借款协议书》中的相关抵押条款； 二、被告吴甲在本判决生效之日起十日内办理本案抵押财产的相关他项权证注销手续（权证号码分别为舟房他证定白某第201384号、舟房他证定白某第201383号、舟房他证定白某第201386号、舟房他证定白某第201382号和舟房他证定白某第201385号）。 本案受理费80元，由被告吴甲负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于舟山市中级人民法院［上诉案件受理费应在递交上诉状时预交（具体预交金额根据上诉人不服一审判决部分的上诉请求确定，具体承担金额由舟山市中级人民法院确定，多余部分以后退还），款汇至浙江省省级财政专户结算分户，开户银行舟山市农行南珍支行，账号19425101040052006。上诉期届满后七日内仍未缴纳又不提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理］。 审 判 长 黎兴亚 人民陪审员 龚晓音 人民陪审员 庄世伏 二〇一三年九月三十日 本件与原本核对无异 书 记 员 侯微波 |
