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浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）浙温民终字第1315号 上诉人（原审原告）：郑某某。 委托代理人：程甲。 委托代理人：柯某某。 被上诉人（原审被告）：某甲公司。 法定代表人：张某某。 被上诉人（原审被告）：某乙公司。 法定代表人：谢乙。 被上诉人（原审被告）：谢甲。 上诉人郑某某因提供劳务者受害责任赔偿纠纷一案，不服温州市瓯海区人民法院作出的（2013）温瓯民初字第76号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年8月14日受理后，依法组成合议庭，于2013年9月11日公开开庭进行了审理。上诉人郑某某的委托代理人程甲、柯某某，被上诉人谢甲到庭参加诉讼，被上诉人某甲公司、某乙公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原判认定：2012年6月7日，某甲公司与某乙公司签订一份房屋租赁合同，约定某甲公司将其所有的坐落于温州市瓯海区新桥街道六虹桥路1205号的工业厂房和工业用地出租给某乙公司使用。合同签订后，某甲公司将上述工业厂房和工业用地交付某乙公司，某乙公司开始对上述厂房进行装修和维修，并将装修和维修工程发包给李某某施工，谢甲为工程实际承包人。郑某某在温州期间以打零工、收废品为业。2012年7月24日，谢甲通过钟甲联系到郑某某及案外人王乙两人，约定由两人负责拆除坐落于温州市瓯海区新桥街道六虹桥路1205号的工业厂房三楼楼顶大型广告牌，广告牌拆除后的废铁作为报酬。两人在拆除广告牌的过程中，电话通知王甲过来一起拆除，当日下午6时多，广告牌拆除完毕。然后由王乙负责将拆除下来的铁皮往二楼简易棚上扔，郑某某及王甲站在二楼简易棚上面负责将王乙扔下来的铁皮扔到地面，再将废铁装到三人雇请的小货车上。在此过程中，二楼简易棚发生塌陷，郑某某从上面摔落，后被送往温州市人民医院住院治疗13天，经诊断为右肾挫裂伤、右侧髋骨及右侧耻骨下支骨折伴相应软组织血肿、失血性休克等。2012年8月6日，郑某某第二次住院治疗36天，出院诊断为：1．中型闭合性颅脑损伤、右侧额、颞部硬膜外血肿、蛛网膜下腔出血、右侧颧弓、上颌窦壁、眼眶外侧壁、额骨、颞骨、蝶骨多发骨折、右侧颞顶枕叶脑挫伤、右侧视神经损伤、两侧乳突积液；2．右侧第10肋骨折；3．右侧髂骨骨折；4．右侧尺神经损伤；5．右侧正中神经损伤；6．右肾切除术后改变；7．乙型肝炎。郑某某花费医疗费合计57389.85元。2012年11月8日，郑某某委托温州天正司法鉴定所对其伤残等级及因果关系、误工期限、护理期限、营养期限、后续医疗费、劳动能力丧失程度进行鉴定，该所于2012年11月14日作出温天司鉴所［2012］临鉴字第1107号法医临床鉴定意见书，认为郑某某损伤及后遗症与本案摔伤系直接因果关系，残疾等级综合评定为七级，误工期限为12个月、护理期限为4个月、营养期限为4个月，后续治疗费为8000元-11000元，劳动能力丧失程度评定为部分丧失劳动能力。郑某某花费鉴定费2800元。另查明，事故发生后，某甲公司支付郑某某10000元；谢甲向某某公司借款15000元、卖废铁所得价款600元，合计支付郑某某15600元；介绍人钟甲支付郑某某2000元。 某甲公司在原审中答辩称：一、郑某某要求某甲公司承担连带赔偿责任不符合法律规定，雇员在从事劳务过程中发生事故，赔偿主体就是雇主。二、某甲公司在本案中不存在过错，不管某甲公司是否存在提前交房的情形，仅是合同行为，并不违法。出租的房屋已由某乙公司管理和占有，所以某甲公司的管理义务已经转移给某乙公司。造成本次事故主要是郑某某自己注意不够，与某甲公司无关。三、本案适用过错原则，郑某某自身存在重大过错，也要承担相应的责任。四、关于赔偿项目问题。1、残疾赔偿金应按15年来计算。2、残疾赔偿金不能与被扶养人生活费某某主张。3、护理费按每天100元的计算标准过高。4、郑某某主张精神抚慰金15000元过高。综上，请求驳回郑某某对某甲公司的诉讼请求。 某乙公司在原审中答辩称：某乙公司与郑某某没有协议，某乙公司与谢甲之间存在合同。郑某某与某乙公司没有直接关系，郑某某要求某乙公司承担连带赔偿责任没有依据。关于赔偿项目的意见同某甲公司的答辩意见。请求驳回郑某某对某乙公司的诉讼请求。 谢甲在原审中答辩称：某乙公司与谢甲的表兄李某某存在协议，其是给李某某帮忙的。钟甲是谢甲的邻居，从事冷作工作，所以其请求钟甲拆除涉案广告牌，但钟甲称自己拆不了，说介绍两个人来看一下，后来郑某某自行上楼拆除，谢甲与郑某某不认识，其也没有联系过郑某某，本案与其无关。关于赔偿项目的意见同某甲公司的答辩意见。请求驳回郑某某对谢甲的诉讼请求。 郑某某于2013年1月9日以其受雇于谢甲拆除广告牌时受害为由向原审法院提起诉讼，请求判令：一、谢甲赔偿郑某某医疗费57389.85元、住院伙食补助费1470元、营养费7200元、护理费12000元、误工费36000元、后期医疗费11000元、残疾赔偿金313166.4元、鉴定费2800元、精神损害抚慰金15000元，共计456026.25元；二、某甲公司、某乙公司与谢甲对郑某某的上述损失承担连带赔偿责任。 原判认为，雇佣合同，是指双方当事人约定，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。两者都是一方提供劳务，另一方给付报酬，主要区别是，雇佣合同以提供劳务为目的，报酬的计算以雇员付出劳务的工作量为依据，而承揽合同中提供劳务仅是手段，其目的是交付工作成果，报酬的计算不是以劳务的工作量为依据，而是以工作成果为依据。本案中，谢甲与郑某某、王甲约定由郑某某、王甲将广告牌拆除，拆除后的铁皮作为报酬。从该约定内容分析，报酬的计算依据是广告牌是否已经拆除这一结果，换言之，如果广告牌没有拆除，即使郑某某等付出很多的劳动，也不能得到铁皮这一报酬。由此说明郑某某等人提供劳务的目的是为了拆除广告牌，其交付的标的是广告牌拆除这一工作成果，并非交付劳动，报酬的计算依据也不是劳务的数量。另外结合郑某某平时从事收购废品的职业，收取铁皮是郑某某的职业范围的实际情况，可认定本案的法律关系属承揽关系，并非郑某某主张的雇佣关系。根据当事人的约定，广告牌拆除后，广告牌的铁皮即归郑某某三人所有，另外郑某某三人自行雇请小货车运输，可认定谢甲对广告牌拆除后的铁皮已不享有权利。将铁皮从三楼的屋顶搬运到楼下小货车上，不需要任何资质，只需搬运人尽安全注意义务即可。郑某某站在简易棚的顶部搬运铁皮，应检查简易棚是否可以站立，是否存在安全隐患，但郑某某未尽安全注意义务，不清楚简易棚能否承受人体重量并可能导致简易棚塌陷的后果发生，致使发生安全事故，属郑某某自身的过错引起，应自行承担民事责任。本案事故是在广告牌拆除之后搬运铁皮过程中发生，与定作人的选任无关，与广告牌的拆除行为无关，与高空作业无关，某甲公司、某乙公司与谢甲对郑某某在搬运过程中受伤不存在过错，也不存在应承担无过错赔偿的其他情形，因此郑某某要求某甲公司、某乙公司与谢甲对其受伤承担赔偿的民事责任的诉讼请求，理由不足，不予支持。综上，依照之《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决：驳回郑某某的诉讼请求。案件受理费8140元，由郑某某负担。 宣判后，郑某某不服，上诉称：一、原审认定事实不清。1、谢甲与谁达成拆除广告牌协议不清。原判认定谢甲通过钟甲联系到郑某某及案外人王乙两人拆除广告牌，在拆除过程中，电话通知王甲一起过来拆除，而在说理部分又认为谢甲与郑某某、王甲约定由郑某某、王甲将广告牌拆除，原判对当时与谢甲达成拆除广告牌协议的相对人是郑某某、王甲还是郑某某、王乙，难以确定，事实不清。2、认定广告牌拆除后归两人所有还是三人所有不能确定。原判认定广告牌拆除后的废料归王乙、郑某某两人所有，而在本院认为部分中又认为广告牌拆除后铁皮归郑某某三人所有，属事实不清。二、认定铁皮等废料何时交付证据不足。1、不论谢甲是否是铁皮的所有人，也不论双方之间是否系买卖合同关系，仅就所有权转移而言，因铁皮作为动产，以交付作为所有权转移的标志，原判并无证据证明双方曾约定铁皮等废料于何时交付，原判认定拆除后即视为交付，证据不足。2、认定某乙公司将维修和装修工程发包给李某某施工证据不足。原判作此认定，既无某乙公司与李某某签订的书面协议，也无李某某与某乙公司履行合同的往来凭证，仅凭谢甲的一面之词，证据不足。三、原判认定事实错误。1、原判认定谢甲与郑某某等三人存在买卖合同关系错误。原判认为，谢甲对广告牌拆除后的铁皮已不享有所有权。此认定隐含三个事实：铁皮的所有权人为谢甲；谢甲与郑某某等三人之间存在铁皮买卖合同关系；铁皮定于拆除后交付，标的物所有权于交付时转移。结合案件事实可知，广告牌的所有权人为某甲公司，即使被拆除，其残留物即废料的所有权人为某甲公司，而非谢甲；谢甲处分广告牌废料的行为属无权处分；即使双方之间存在买卖合同关系，该合同亦属效力待定合同。既然效力待定，所有权何时转移，标的物何时交付，原判根本无法认定。2、原判将一个完整的拆除过程分解成拆除阶段和运输阶段，没有任何事实依据和法律依据。原判认为，将铁皮从三楼屋顶搬到楼下小货车上，不需要任何资质，只需尽安全注意义务即可。该认定包含两层含义：拆除为一个阶段，运输为另一独立阶段；运输无需资质，拆除需要资质。实际上，某乙公司维修装修的目的，是为了突出“交通事故理赔”的标志，排除其他干扰性标志，比如某甲公司的商业广告牌。同时也是为了美观，达到给交通事故后办理理赔业务的当事人以良好的视觉效果。既然如此，广告牌拆除后的废料，不可能堆积在二楼的棚子上，必须搬运下来。从这一角度分析，拆除和搬运乃一完整的过程，不可分割，否则不能实现某乙公司与谢甲之间达成的装修合同的目的。如上分析，既然拆除需要资质，某乙公司将高空作业的危险业务即拆除三楼大型广告牌的工程发包给谢甲组织施工，属违法发包，存在重大过错。如某乙公司将拆除工程发包给具有高空作业专业技术水平和安全施工资质的劳务公司组织施工，本案悲剧完全可以避免。四、认定双方之间系承揽而非雇佣关系错误。雇佣和承揽有相似之处，但也存在区别。1、双方之间是否存在管理和被管理的关系，即提供劳务过程中双方地位是否平等。郑某某在拆除广告牌的过程中，谢甲始终在楼下，不断向郑某某等三人发出指示，并限定郑某某等三人务必在当日下午六时前完成拆除工作，否则扣除工资（即扣留部分铁皮），谢甲指示行为和限定按时完工的指令，本质上是谢甲对郑某某等三人临时指定的管理制度，本质上是雇主对雇员的一种管理行为。既然存在着管理行为，那么郑某某不可能独立于谢甲而单独不受干扰地提供劳务，因此双方之间当时的地位是不平等的。2、提供劳务时，是否主要依赖自己的专业技术和专有设备。本案中，郑某某等三人来到工作现场即三楼楼顶时，谢甲已准备好切割机等主要拆除工具，无此设备，工作无法展开。正如原判所认定，郑某某等三人非专业拆除广告牌人员，以打零工和收废品为业，当时接到钟甲电话时，没有任何准备，空手而来，直接利用谢甲放置在现场的切割机等设备、工具当即进行工作。从专业设备、生产工具由谁提供的角度分析，谢甲亦为雇主，而非定作人。3、劳务无需资质，承揽一般有资质和利用自身专业技术、自备专业设备的要求。郑某某等三人以打零工和收废品为业，既非劳务公司，又非专业技术人员，更无专业设备。因此不具备资质和技术、设备条件。从该角度分析，谢甲接受三人劳务的行为，亦属雇佣行为。并且，在工人拆除广告牌的同时，谢甲同时雇佣泥水工、木工、油漆工、水电工、管道工等同时为其进行维修和装修作业。此时的郑某某等三人应是谢甲雇佣的众多工种、众多雇员的一部分，不能因其工作时间短而将郑某某等三人与其他被雇人员区别对待，另分一类。五、认定某甲公司、某乙公司和谢甲无过错错误。某甲公司作为大型户外广告的发布人和所有人，在发布和设立大型户外广告牌时，依法应取得工商行政管理部门的许可。正是其未经许可擅自设立广告牌的行为，为日后的拆除事故留下隐患。不仅如此，其作为广告牌的所有人，对承租人某乙公司将拆除广告牌的高空作业工程违法发包给没有相应资质和安全生产条件的自然人谢甲，不加阻止，疏于管理，亦是导致事故发生的原因之一，具有明显的过错。某乙公司将广告牌拆除的高空作业工程违法发包给没有相应资质和安全生产条件的自然人谢甲，其疏于审查、随意选任、不加监督的过错与郑某某的损害后果之间存在着明显的内在的必然的因果关系。谢甲作为雇主，明知自己没有拆除大型户外广告牌的技术条件、安全资质，又不将该业务发包给有资质的劳务公司组织施工，而选定郑某某等三人，并且没有为郑某某准备安全云梯或安全绳等安全设备，其作为接受劳务的一方，存在着十分明显的过错。六、即使存在承揽关系的可能，某乙公司亦存在选任过错。某乙公司将户外高空大型广告牌的拆除作业选定自然人而不选定具有相应高空作业资质和安全生产条件的劳务公司组织施工，属选任错误，依法应承担相应的赔偿责任。七、原判没有对双方的证据在判决书中进行分析认定，亦是导致错误判决的原因之一，此一程序错误，直接影响实体审理的正确判决。综上，请求撤销原判，改判支持郑某某的原审诉讼请求。 谢甲答辩称：2012年7月24日早上，其打电话给专门拆铁皮广告牌的邻居钟甲，钟甲说自己拆不了，向其介绍另外一个人，其问工资怎么付，钟甲称把铁皮直接给拆广告牌的人即可。其没有与郑某某等人接触过，也未与郑某某等人谈价格。其一直不在现场，其回来时已拆好，正在运铁皮，其回来后几分钟内就发生了本案事故，郑某某自己不小心摔伤，与谢甲无关。 某甲公司、某乙公司未作答辩。 二审期间，双方当事人均没有提供新的证据。 原判对“2012年7月24日，谢甲通过钟甲联系到郑某某及案外人王乙两人，约定由两人负责拆除坐落于温州市瓯海区新桥街道六虹桥路1205号的工业厂房三楼楼顶大型广告牌，广告牌拆除后的废铁作为报酬。两人在拆除广告牌的过程中，电话通知王甲过来一起拆除，当日下午6时多，广告牌拆除完毕”一节事实认定有误，应予纠正。本院另认定为，2012年7月24日，谢甲通过钟甲联系到郑某某及案外人王甲两人，约定由两人负责拆除坐落于温州市瓯海区新桥街道六虹桥路1205号的工业厂房三楼楼顶大型广告牌，广告牌拆除后的废铁作为报酬。两人在拆除广告牌的过程中，电话通知王乙过来一起拆除，当日下午6时多，广告牌拆除完毕。对原判认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为：本案中，谢甲通过钟甲联系到王甲和郑某某，约定由两人负责拆除涉案广告牌，广告牌拆除后的废铁作为报酬。两人在拆除广告牌过程中，自行电话通知王乙共同拆除。从该约定分析，谢甲与郑某某等人并不存在控制、支配和从属关系。谢甲与郑某某等人本不相识，无从属关系。郑某某上诉主张谢甲始终在楼下不断向郑某某等发出指示及限定当天下午六时前完成拆除工作，否则扣除工资，但郑某某提供的证据尚无法证明该事实，本院不予采信。况且，有的定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥，故不能将此与雇佣关系的控制、支配和从属相混淆，亦不能以此作为雇佣与承担的唯一区别。关于报酬的给付，双方约定广告牌拆除后的废铁作为报酬，属于一次性结算劳动报酬，并非定期给付劳动报酬。关于提供劳务的目的，郑某某等人提供劳务的目的为拆除广告牌，属于一次性提供工作成果，并非继续性提供劳务。因此，谢甲与郑某某的关系符合承揽关系的特征，而与雇佣关系不符，原判将法律关系认定为承揽关系正确。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成某作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，谢甲作为定作人，一般情况下不承担赔偿责任，仅在对定作、指示或者选任有过失的情况下，才对承揽人郑某某在完成某作过程中造成的自身损害承担相应的赔偿责任。本案事故发生时，广告牌拆除工作已完成，郑某某正站在简易棚的顶部搬运铁皮，郑某某无证据证明谢甲存在定作、指示或者选任的过失。郑某某作为承揽人，对因自身违反注意义务导致的事故应自行承担责任。某甲公司设立广告牌是否已经审批、某甲公司将厂房租赁给某乙公司、某乙公司将装修业务发包的行为均与本案事故无关联性，某甲公司、某乙公司对郑某某的损害不存在过错。综上，郑某某的上诉理由和请求无事实和法律依据，本院不予支持。原判认定事实存在部分错误，但该错误不影响判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8140元，由上诉人郑某某负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张某某审判员刘某某代理审判员柯某某 二〇一三年十月八日 本件与原件核对无异 代书记员 黄 某 |
