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（2013）沪一中民三(民)终字第1131号 上诉人（原审原告）甲，男，1986年9月30日出生，汉族，户籍地上海市虹口区沙虹路242号。 被上诉人（原审被告）乙公司。 上诉人甲因劳动合同纠纷一案，不服上海市闵行区人民法院（2013）闵民一(民)初字第4320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月26日受理后依法组成合议庭，于2013年8月6日公开开庭进行了审理。上诉人的委托代理人、被上诉人乙公司（以下简称“乙公司”）的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，甲系本市城镇户籍从业人员，于2010年6月28日进入乙公司工作。双方间未签订劳动合同。2010年7月至2011年2月期间，双方约定甲的工资为2,500元/月。乙公司于2011年2月发放甲工资1,500元，于同年3月发放甲工资2,500元，于同年4月至12月期间每月发放甲工资3,000元，并于次年1月一次性发放甲年终奖8,601元。2012年1月及同年2月，乙公司合计支付甲工资4,000元，3月、4月各支付甲工资3,000元。 甲于2012年6月18日以挂号信的方式向乙公司下属二分公司出具解除劳动关系通知书，内载“乙公司二分公司：本人自2010年6月28日进入公司工作至今，公司未依法为本人缴纳社会保险及支付加班工资……决定自即日起解除双方劳动关系”。 原审法院另查明，乙公司按2,338元的缴费基数为甲缴纳了2011年8月至2012年3月期间的上海市城镇社会保险费，按2,599元的缴费基数为甲缴纳了2012年4月至同年7月期间的上海市城镇社会保险费。甲因社会保险事宜及解除劳动合同事宜与乙公司发生争议，于2012年8月24日向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该会于同年8月30日立案受理，受理案号分别为闵劳人仲（2012）办字第6651号、闵劳人仲（2012）办字第6652号。其中在闵劳人仲（2012）办字第6651号案件中，甲要求乙公司为其补缴2010年7月至2011年7月期间的社会保险费，按2,500元的缴费基数为甲补缴2011年8月至2012年3月期间的社会保险费差额，按4,000元的缴费基数为甲补缴2012年4月至2012年6月期间的社会保险费差额。在闵劳人仲（2012）办字第6652号案件中，甲要求乙公司支付其：1、2010年6月28日至2012年6月17日期间克扣的工资20,202.69元及25%的补偿金；2、2010年6月28日至2012年6月17日期间的未休年休假工资1,839.10元；3、解除劳动关系的经济补偿金8,000元。在该案庭审时，甲当庭将其第一项诉请变更为要求乙公司支付其2010年6月28日至2012年6月17日期间克扣的工资22,642.69元及25%的补偿金5,660.67元，将其第二项诉请金额变更为3,678.20元并且表示其第一项诉请中包括有2010年7月至2012年6月期间的休息日加班工资。乙公司当庭表示不同意甲当庭增加的有关加班工资的仲裁申请。该会当庭告知甲如有其他请求应另案起诉，对甲有关加班工资的仲裁请求，并未进行处理。乙公司另当庭陈述，自2011年3起，甲每月工资由基本工资3,000元及奖金1,000元组成。该会于2012年11月1日就上述两案分别作出裁决。其中，闵劳人仲（2012）办字第6651号仲裁裁决，认为甲有关主张乙公司为其补缴2010年7月至2011年7月期间的社会保险的请求，已超过仲裁时效，裁决乙公司向上海市闵行区社会保险事业管理中心补缴2011年8月至2012年5月期间的上海市城镇社会保险费差额925.70元（其中包括甲应缴个人部分211.40元），对甲的其余仲裁请求，不予支持。闵劳人仲（2012）办字第6652号仲裁裁决认为，甲的劳动关系系与乙公司建立，甲向乙公司下属二分公司提出解除劳动关系欠妥，甲该项诉请，依据不足，遂裁决乙公司支付甲2010年6月28日至2012年6月17日期间拖欠的工资12,513.46元、2011年6月28日至2012年6月17日期间的未休年休假工资1,379.31元，对甲的其余仲裁请求，未予支持。双方在收到上述两份仲裁裁决后，均未在法律规定期限内向法院起诉，上述裁决均已生效。 2012年12月10日，甲以本案诉请事项为由向上海市闵行区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该会于2013年1月16日作出闵劳人仲（2012）办字第9216号仲裁裁决，裁决乙公司支付甲2010年11月及2011年1月期间的休息日加班工资合计2,298.85元，对甲的其余仲裁请求，不予支持（不包括不予处理部分）。甲不服上述裁决，遂涉讼，要求判令乙公司支付：1、解除劳动关系的经济补偿金8,000元；2、2010年7月1日至2011年12月31日期间休息日加班工资11,356.18元并加付上述金额25%的补偿金2,839.05元。 原审中，甲陈述，其入职时，乙公司与其约定所在岗位实行做六休一的工作制度，每月工资为2,500元。2011年春节后，甲的岗位调整为做五休二的工作制度，但乙公司仍时常安排其加班。2011年3月起，其工资调整为每月4,000元。其在职期间的加班工资，乙公司均未支付，故主张加班工资。为此，甲提供了2010年7月至2011年12月期间的管理人员年终工资表、工资明细表、2010年11月、2011年1月的考勤表以印证，上述证据材料均系复印件。其中，管理人员年终工资表虽载明了每月的出勤天数，但无任何审核，也无领款人签名。乙公司对甲提供的上述证据的真实性均不予认可，并认为甲提供的考勤记录系其本人自行制作，显示的出勤情况与实际不符，甲实际所在岗位实行做五休二的工作制度，并不存在休息日加班的情况。甲在职期间的考勤记录因其已离职较长时间，未再保存，现无法提供。 甲于庭审中陈述，其于2012年12月3日以挂号信形式向乙公司邮寄通知书，要求乙公司支付其加班工资及解除劳动关系的经济补偿金。为此甲提供了通知书及挂号信回执原件以印证。其中通知书内载“本人自2010年6月28日进入本公司二分公司工作起，公司未依法为本人缴纳社会保险费及支付加班工资……本人已于2012年6月18日书面通知本公司二分公司，自2012年6月18日起解除双方劳动关系。但公司至今未依法支付经济补偿及加班工资。现特致函公司，请于接到本通知之日起一周内，依法支付经济补偿金及加班工资，逾期本人将依法申请劳动仲裁，维护自己的合法权益”。挂号信回执显示为梅陇镇曹中村邮件收讫章签收。对上述通知书，乙公司表示其并未收到过。 原审法院认为，就甲主张乙公司支付其休息日加班工资之诉请，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中，甲就其主张的加班一节并未提供充分有效之证据以印证，甲此项诉请，因缺乏依据，实难支持。现乙公司在收到仲裁裁决后未在法律规定期限内起诉，可视为其同意按仲裁裁决履行，故对甲主张之合理部分予以支持。就甲主张乙公司加付其25%的经济补偿金之诉请，因缺乏依据，实难支持。 就甲主张乙公司支付其解除劳动关系的经济补偿金8,000元之诉请，甲于2012年6月18日以乙公司下属二分公司未依法为本人缴纳社会保险及支付加班工资通知该分公司自即日起解除双方劳动关系。后甲同年8月24日申请仲裁，要求乙公司支付其解除劳动关系的经济补偿金。仲裁委员会认为，甲的劳动关系系与乙公司建立，甲向乙公司下属分公司作出的解除行为确属不妥，对甲经济补偿金的仲裁请求，未予支持。甲遂于同年12月3日向乙公司邮寄通知书，以通知书的形式告知乙公司其于2012年6月18日以欠缴社会保险及拖欠加班工资为由向实际任职的乙公司下属分公司提出解除劳动关系。乙公司虽否认收到通知书，在甲已提供挂号信回执的情况下并未提供充分有效之证据予以反驳。甲于2010年6月28日进入乙公司处，入职之初的一年多乙公司未为其缴纳社会保险，甲以此为由主张解除，并要求乙公司支付其经济补偿金，于法有据。就甲解除劳动关系前的十二个月平均工资，乙公司在另案仲裁时表述自2011年3月起，甲的工资由基本工资3,000元及奖金1,000元组成，结合乙公司实际支付情况及生效的仲裁裁决就甲工资的裁决，对甲所述其解除劳动关系前十二个月平均工资为4,000元/月予以认可。经计算，甲此项诉请，确有依据，予以支持。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第三十八条第（三）项、第四十六条第（一）项之规定，原审法院判决如下：一、乙公司于判决生效之日起十日内支付甲加班工资2,298.85元；二、乙公司于判决生效之日起十日内支付甲解除劳动关系的经济补偿金8,000元；三、驳回甲的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计5元，由甲、乙公司各半负担。 判决后，甲不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判主文第一、三项，改判乙公司支付其2010年7月1日至2011年12月31日休息日加班工资11,356.18元并加付上述金额25%的补偿金2,839.05元。理由是，其于原审中提交的管理人员年终工资表、考勤表、火车票、仲裁庭审笔录等一系列证据能够相互印证，可以证明加班的事实，其已经完成了举证责任，乙公司否认加班应当由其举证，而乙公司未提供任何证据，而且乙公司关于是否实行考勤的陈述前后不一，原判认定事实和适用法律错误。 乙公司不接受甲的上诉主张，同意原审判决，要求二审法院驳回甲的上诉请求。 二审中，上诉人甲对原判认定2012年1月乙公司一次性发放的8,601元为“年终奖”提出异议。由于该笔款项性质与本案并无直接关联，本院在本案中对之不作认定。原判认定的其余事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位拒不提供的，由用人单位承担不利后果。本案根据被上诉人乙公司在仲裁及一审阶段的陈述，其公司对上诉人甲实际进行考勤。二审中乙公司对之予以否认，本院不予采信。而根据《工资支付暂行规定》第六条规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故乙公司负有提供两年以内证明甲工作时间的考勤记录的义务。现乙公司无正当理由未能提供，应当承担相应的不利后果，本院推定甲主张的两年以内的加班事实成立。就两年前的加班事实，则仍应当由提出主张的甲承担举证责任。鉴于甲未提供相应的证据证明其两年前的加班情况，故对甲所主张的两年前的加班工资，本院不予支持。综上，根据甲申请仲裁的时间，结合甲就加班事实的陈述，本院酌情确定乙公司支付甲系争期间的休息日加班工资5,000元。关于加班工资的25%的补偿金，就用人单位未足额支付劳动者报酬等情形的处理，《劳动合同法》第85条作出了规定，根据法律的位阶和颁布时间的先后，应当适用《劳动合同法》的规定。甲的该项诉请，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条之规定，判决如下： 一、维持上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初第4320号民事判决主文第二、三项； 二、撤销上海市闵行区人民法院（2013）闵民一（民）初第4320号民事判决主文第一项； 三、被上诉人乙公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人甲2010年7月1日至2011年12月31日休息日加班工资人民币5,000元。 负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取计5元，由甲、乙公司各半负担，二审案件受理费10元，由甲负担。 本判决系终审判决。 审 判 长 崔 婕 代理审判员 缪 欢 代理审判员 周 寅 二○一三年十月八日 书 记 员 赵亚琼 |
