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（2013）沪一中民三(民)终字第1265号 上诉人（原审原告）甲。 被上诉人（原审被告）甲公司。 上诉人甲因与被上诉人甲公司（以下简称甲公司）劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2013）浦民一（民）初字第6870号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月9日受理后，依法组成合议庭于同年8月7日公开开庭进行了审理，上诉人甲及其委托代理人姜毅和被上诉人甲公司委托代理人叶枫、林则达到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，甲公司原名称为乙公司（以下简称乙公司）。2009年6月16日，经工商行政部门变更登记，乙公司名称变更为新道信息技术（上海）有限公司（以下简称新道公司）。2010年7月5日，又经工商行政部门变更登记，新道公司名称变更为甲公司。 2008年2月，甲进入乙公司工作。2010年4月20日，甲与新道公司签订劳动合同及续约函。该劳动合同及续约函明确，双方劳动合同为无固定期限；甲每年的工资为725,760元，分13个月发放；甲的职务为运营经理，工作地点在上海；新道公司有权根据甲的业绩表现及业务发展需要改变甲的职务和工作地点；甲的工作时间适用不定时工作制；甲的职责包括新道公司在运营经理职务说明中要求的具体内容及某些不时指定的相关工作；新道公司保留依据职位需要并在与甲达成一致的基础上改变职务说明的权利等。同时，上述劳动合同还约定，因甲履行职责时的故意不当行为或重大疏忽，或甲故意和持续地不履行在聘用期间被合理要求履行的任何职责等原因，新道公司可即时解除甲劳动合同。2011年9月之前，甲担任甲公司MS部门（ManagedServices管理服务部门）总监。2011年9月7日，甲公司法定代表人向包括甲在内的全体员工发送主题为“普华永道信息技术MS团队调整”的电子邮件,表明平和有所公司要调整MS团队，所有MS团队的员工将并入其他团队。为此，甲公司将甲调整至IS部门（IntegrationServices集成服务部门）工作，并向IS部门的负责人陈继娴汇报工作。在IS部门工作期间，甲任总监职务，薪酬待遇保持不变。2012年1月至2012年7月，甲公司安排甲参与了从普华永道中国咨询公司分包的大连港ITSP项目。2012年6月6日，甲公司以甲“不能胜任工作，经调岗后仍然不能胜任工作”为由向甲出具解除劳动合同通知书。2012年6月14日，甲向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求与甲公司恢复劳动关系，并要求甲公司支付其至恢复劳动关系之日止的工资。2012年9月1日，该仲裁委员会作出浦劳人仲（2012）办字第4869号裁决书，裁令甲公司与甲恢复劳动关系，并按55,827.69元/月的标准支付甲自2012年6月14日至恢复劳动关系之日止的工资。双方对该裁决均未提起诉讼。2012年9月21日，甲公司向甲发出恢复劳动关系通知书，表明自裁决书生效之日即2012年9月23日恢复甲的劳动关系，继续履行双方签订的无固定期劳动合同，同时甲公司将支付甲2012年6月14日至2012年9月23日的工资等。2012年9月25日，双方又签订《协议书》，约定甲公司除按裁决书向甲支付2012年6月14日至2012年9月22日期间的工资外，甲公司还同意按照62,322.50元/月的标准支付甲自2012年9月23日起至一方向另一方发出终止有关解除劳动关系的谈判的书面通知之日止的工资等。同日，甲公司支付了甲2012年6月14日至9月23日期间的工资。2012年10月19日，甲公司向甲发出《通知》，表示因甲公司无法接受甲所提出的过高经济补偿请求，甲公司决定自即日起终止与甲有关协商解除劳动合同的一切谈判，并按甲薪酬标准支付甲2012年9月23日起的劳动报酬；甲亦应根据仲裁裁决回公司上班，履行劳动合同等。同时，该《通知》还告知甲携带好配发的工作电脑和门禁卡，于2012年10月22日下午三点整到公司办公地址一楼会议室，接受公司的工作安排，届时公司人力资源部经理冷炜炜将告知甲具体的工作安排。 2012年10月22日下午，甲按上述《通知》要求至甲公司，甲公司人力资源部经理冷炜炜向甲送达了标题为“短期任务安排——为普华永道美国管理咨询MS业务工作的解决方案架构师”的《工作安排信》。该《安排信》明确，甲的工作安排从2012年10月22日开始，大概持续6个月左右的时间；主管为普华永道美国SDCs管理部门VinayDKulkarni总监；工作地点在普华永道信息技术上海的办公室办公，但有时会被要求在美国时间工作，或者出差到印度班加罗尔办公室工作；薪酬仍按甲目前的工资水平支付；工作时间由甲和其主管讨论决定；甲无论在上海工作还是出差去印度，都必须适用普华永道时间记录系统填写每日工作时间和正确的工作地区税收代码；假如甲的任务在以上所定的时间后延期，并无新的派遣信，那么此派遣信的条件和条款将持续有效；甲必须每个月在PC＆D系统提交一份绩效反馈表，由主管根据甲工作表现和同事、客户的反馈对甲绩效予以评估等。同时，该安排信中关于甲的“任务和职责”一项明确，甲“作为一名为普华永道美国咨询业务MS部门工作的解决方案架构师，将承担起拟定战略和战术的责任，并从技术、行业或业务角度帮助团队发展技术、提出建议并成功实施。”这个任务要求甲“结合行业和业务技能，利用全面深入且先进的技术去影响客户；…还要有分析SDCs长短期营运和业务问题的专业能力，用以制定出适用于普华永道美国MS部门和SDCs技术团队的解决方案。”该任务的职责包括：保持、获取和持续提高ERP应用技术技能；分析客户业务需求，从而确保制定出合适的解决方案去满足普华永道应用管理服务和客户的目标；确保人员配置和其他直接费用估算精确和全面；与销售和实施领导团队合作，确保顺利赢得合同；一旦MS部门领导提供客户需求，第二天提交相应的人员配置计划；当MS部门领导没有时间提供指导时，能够对人员配置预估作出合理的判断；向被告MS部门的领导专业地展示解决方案；把解决方案的知识传递给实施团队；至少每天与美国MS团队沟通并提供关于客户表述的情况更新等等。当日，冷炜炜就该工作安排对甲谈到：“这和你原来的工作其实也是有点相似的。只是现在是支持整个美国的MS团队去做他们的销售工作。…你今天（工作时间）是三点钟上到十一点半。…Vinay是你接下来的coach（主管）了。…为什么今天要你上到晚上，是因为Vinay他在美国，你要匹配他的工作时间。他会跟你安排你的工作到底是怎么样的，你的工作时间是怎么样的。…”甲拿到上述《工作安排信》后于当日下午四点前离开了甲公司。 2012年10月23日，甲向原审法院提出执行申请，要求执行浦劳人仲（2012）办字第4869号裁决书的内容，原审法院予以受理。当日，甲公司向甲支付了2012年9月24日至2012年10月31日期间的工资，并发出《通知》指出，甲昨日拒绝公司的工作安排后，未请假、未经公司允许在上班时间擅自离开公司的行为，属于旷工行为，对此，公司将依照相关规定作出处理；同时，甲作为公司“运营总监”，有义务参与到公司指派的工作项目中；根据双方的劳动合同，甲除了需履行运营总监职位所应承担的工作职责外，还应当接受公司某些“不时指定的相关工作”；在公司没有对甲运营总监职位作出变更的情况下，甲拒绝公司的工作安排，已严重违反双方劳动合同以及公司的规章制度等；公司再次将工作安排的书面通知发送给甲，并要求甲立即回公司上班，服从工作安排等。 2012年10月24日晚上11时50分，Vinay向甲的工作邮箱发送主题为“需要完成的任务”的电子邮件，要求甲完成包括为MS部门编制预估工作量和人员配置的框架，整理、升级MS案例、更新MS能力介绍等工作，并在下班前提交进度报告等。甲对此未作回应。2012年10月25日上午，甲至甲公司就工作安排事宜进一步协商未果。2012年10月26日，甲公司再次向甲发出《通知》指出，甲未按照Vinay电子邮件的要求完成相应的工作任务，拒绝公司的工作安排，并连续旷工，已给该项目和公司带来非常严重及恶劣影响；公司再次要求甲立即返回公司上班，接受所安排的工作任务等。 2012年10月29日下午，甲到甲公司就工作安排事宜与公司人力资源部经理冷炜炜进行协商。双方在协商时谈到： 甲（以下谈话中简称李）：上个礼拜五我给你发了个邮件，我表达了这个意思，就是目前公司这种做法，…有悖法律和道义的，因为它这里面有一种蓄意的一种打击报复在里面。…我希望公司尽快恢复我的劳动关系和原告的工作岗位。…给我一个合理的工作安排，给我一个一样的工作安排。 冷炜炜（以下谈话中简称冷）：我们给你的安排的工作安排已经是合理的，是根据你以前做的工作，你的职位没有变，你还是总监，你的工资也没有变。我们给你的任务是一个短期任务。这个任务里面你主要做的工作职责跟你以前的MS部门做的事情也差不多的。而且，你去年也是就是12财年，你是在帮普华永道中国工作过一段时间。你的客户是普华永道中国，你也有出差，你也去过大连出过项目。同样，我们只是把这个项目的地点或者说客户改称普华永道美国，有可能安排你出差去印度。因为美国的工作时间是晚上，有可能让你晚上工作。这些都是根据业务需要给你安排的工作。你现在告诉我说，这些东西都是不合理的，对你的打击报复。我们公司没有觉得这些是不合理的，是对你的打击报复。而且我们这边的每一个总监每天都开会开到很晚，对不对。他们从早上九点钟开始上班，一直上到晚上十点钟、十一点钟、甚至十二点钟都在打电话会议。 李:我已经说了，任何你单方面提出的工作时间、工作地点、工作部门、工作职责的变化，我目前来说都不接受。 冷：你自己的劳动合同上都写得很清楚，公司是有权根据项目的需要安排你的出差或者你的工作时间，对不对。 …… 2012年11月1日上午，甲再次到甲公司与冷炜炜协商工作安排事宜，双方谈到： 冷：…公司上周一已经发给你一个短期的工作任务的函了。…你是不能做还是？ 李：因为这改变了，跟以前不一样了。这个经验和背景都不合适嘛。 冷：怎么可能和你的经验不合适呢。甲你原来在领导MS团队的时候做的不就是这些事情吗？ 李：不是，这个完全不一样。现在我部门改变了，上面写的是隶属于美国。 冷：我们已经说了这是一个短期的项目给你做，就好像你在帮普华永道中国打单子的时候，普华永道中国那边也是，上面写的很清楚六个月。 李：六个月而且还可以随时去延期，这六个月不是一个短期项目。但即使短期项目我而那位跟我以前的不一样的话我是可以不接受的。…像你以前安排我去做普华永道中国的工作的时候，那时候我接受了，而且我也做的不错。得到客户好的反馈。但即使在这种情况下公司还是用不堪的理由把我给赶出公司，所以我就非常有这种怀疑，怀疑公司后面用一样的方法来对待我。比如你要求我每个月做一次评估，我怀疑这个工作我接受以后公司会第一个月说不行，第二个月还不行，第三个月还不行，我可能就被公司开出去了。我认为这个可能性是非常之大的。因为以前已经蓄谋一年这么折腾我。那么后面这段时间我相信也会有这种情况会发生。所以我接受了有关的各方面的人的建议，我每天过来跟你协商工作安排的问题。如果你不安排个我觉得合适的工作，我认为我们就协商下去。 冷：甲，我跟你说公司派这个短期项目给你做完全是按照你的能力、你以前的经历，包括你以前做过的事情安排的。并没有像你说的要故意整你或者说给你个不好的评价。你做都没做怎么知道你不能做呢。而且这些事情也是你以前做过的呀。你在带领MS部门的时候，除了领导这个团队外，你不就是帮US的咨询的MS部门去支持他们的业务项目吗？ 李：这个事情做很简单，但评估在你们。你们可以随意评估。就包括上次在普华永道中国工作，我做这样子你还可以随意评估，给我个5（最低评价），不给任何理由的评估。 冷：普华永道中国只是全年工作中的100多个小时。你全年应该有2000小时对不对。 …… 李：到现在你的观念还没改变过来，我在普华永道中国工作难道只是做实施吗？ 冷：我跟你说我们对你跟普华永道中国的那段时间的评估我们并没有否认，你在那边的工作确实是做出了比较公平的工作成绩。纵观你全年的，包括你的职位对你的要求，平衡来说公司才决定给你个5（最低评价）的。 …… 冷：…我们已经接受了仲裁的裁决了。也执行了仲裁的裁决书给你的工资，恢复你的工作，你的职位，你的工资、你的总监级别都没有变。现在只是根据公司的经营需要以及业务需要委派一个你的能力、你的背景、你的经验都可以完成的一个工作。但是你跟我说你不能完成。 李：不是不能完成，我不能接受。因为这是对我原来工作岗位的调整。 冷：没有调整，你还是总监，你的工资变了吗？ 李：你工作内容工作职责改变了呀。 冷：这是一个工作项目的要求。 李：你工作时间改变了。…三点到十一点。 冷：我再明确一遍，没有说你的工作一定是三点到十一点半。…和你说以后的工作跟你自己的主管Vinay去商量工作时间。因为他在美国的，你们势必有一段时间就要重合了，他也上班你也上班的时间。不可能说你完全按照他的，他是我们半夜九点开始上班，你也不可能半夜九点钟开始上班的。对你的健康你的家庭来说也是不可能的。同样的，在我们公司上中班的同事也有啊。…去支持项目啊，包括我们总监级别的，我们从早上打电话会议一直打到半夜十二点都有啊。 李：我以前也一样。…那为什么我现在说不能接受呢。因为我认为这里面有阴谋在里面，如果在以前我可以接受，可是现在我去做了以后还是会被你们陷害。现在为止我就怀疑你们会继续陷害我。 冷：这一切都是基于你的想象，你的认为。 …… 李：2011年的时候你安排我去做普华永道的项目我去做。…但是我做好之后得到的结果是你们任意的对我的绩效进行评估。 冷：不是2011年全年都在做普华永道的项目。 李：9月份的时候你已经解散我的部门了。然后让我去做普华永道的项目。从那个时候开始就做普华永道中国的项目。我那个时候跟了七八个单子。而且还把陈继娴部门的很多员工都放到项目去做了。这都是我工作成绩。我打了很多单子，最后我自己进去做。然后你只按照记录的工作时间来算，这肯定是不公平的，而且到现在为止你还是这样一种观点。那我就有理由怀疑你下面的工作安排一样给我设陷阱。一样的道理，所以我需要跟你协商恢复我到原来的工作。或者恢复到我认为我能做得好的、你能给我公平评估的工作岗位，我认为我才行，否则我概不接受你这样的安排。… 谈话结束后，甲离开了甲公司。当日，甲公司又向甲发出《通知》，仍指出甲连续旷工，不接受公司安排的工作任务，违反了双方劳动合同和公司的规章制度，公司将严肃处理等，并告知甲此后至公司一楼开放式办公区域的办公桌办公等。 2012年11月2日上午，甲到甲公司与冷炜炜又进行了一次交谈，部分内容如下： 冷：…就是公司想知道你到庭拒绝这个工作安排，给你的项目安排的理由是什么？ 李：…如果恢复劳动关系的话应该恢复到原来的工作岗位，就是说包括我的工作岗位，我的头衔、我的职责，然后我的这个就是评估标准也好，包括我的工作时间、工作地点各方面都应该跟以前是一样的。在这个情况下，我认为才是可以去接受的。否则的话我觉得这里面有陷害的嫌疑。 冷：…我们没有改变你的职位，你还是总监，你的收入也没有改变，…你说要恢复到你原来的工作是什么时候的呢？你刚进公司的时候是07年刚进公司，是我们公司MS部门的总监，但你也知道MS部门是去年九月份就已经因为调整啊什么的已经解散了。…当时你被指派到陈继娴的部门去。那么你就参与到项目里面去了。那么去年一年你自己也说了，你在普华永道中国的项目当中，你认为你做的很出色对吧。那么现在我们根据公司业务需求把你安排到的是和美国项目有关的项目当中去。那你觉得公司怎么没有恢复到你原来的，或者说你认为你原来的应该恢复到怎么一个程度呢？怎么样一个工作安排才是恢复到工作的原职？ 李：我认为恢复到operationdirector（运营总监）这样的一个职位。 冷：现在已经是operationdirector（运营总监）了呀。 李：我在意的是operation。 冷：你的意思是你要带一个团队，是这个意思吗？ 李：对。 冷：你要带一个团队，但是MS部门都已经解散了，再怎么个？ 李：所以我们可以协商啊，我们可以看什么样类似的职位可以比较合适啊。可以协商这点啊。 冷：那在MS部门解散的时候，你已经接受了公司作为一个director（总监）职位。 李：对的。 冷：给你安排的在某一个operationdirector（运营总监）的下面做这个跟项目有关的工作，不带团队了对吧。然后现在你过了一年了你现在再跟我说不接受当时的安排。 李：…当时我接受了，…我取得这样一个良好表现的条件下，公司还以一种我不胜任的理由把我开除出去，我认为这种做法公司根本就没有诚意，我心怀警惕，…对我来说，我为了保护我自己，我要恢复operationdirector（运营总监）这样一个岗位。 冷：那你既然觉得公司无论针对什么给你派什么任务，哪怕给你派个副总你也会觉得公司质疑你，有可能会通过各种各样的理由给你最后评个差。你怎么有信心就是你一定要公司给你恢复到你刚刚入职的operationdirector（运营总监）这个职位，你就没有这个怀疑。 李：因为这是我原来一直做的事情。… 冷：那你觉得公司给你的这个任务里面有哪些是违反了你的劳动合同的？ 李：首先一点，你看工作时间工作地点，还有工作汇报人等等这方面都发生变化了… …… 冷：你是适用于不定时工作制。…所谓不定时工作制就是公司可以根据公司的业务要求和工作需要安排员工。 …… 李：但是你要知道这里面很容易发生变化，包括我的领导也好，包括主要的考核点也好。 冷：工作内容没有变吧。 …… 李：当然有变化，不是完全匹配。因为我以前最主要的一个工作就是管理队伍的利用率，…还有就是流程管理，人员管理。这是最最重要的东西。这些东西现在都没有。现在最主要的是做销售，这些跟我以前都完全不匹配。 冷：在你原来的operationdirector（运营总监）职位里面有很大部分是要跟我们普华永道旗下的公司相关的咨询部门建立关系，帮助他们打单子。 李：但你承不承认这是两个岗位。… 冷：我们想恢复的是你的director（总监）职位，而你的是恢复这个operationdirector（运营总监）职位，这是两个概念。如果作为director（总监）这个职位，我们指派给你的短期任务完全是涵盖在里面的。 李：而且我以前的总监是直接报告给总经理，现在让我报告给总监。 冷：这个我已经说了这个Vinay是这六个月项目当中的supervisor（主管），我们到现在也没有说要改变你的coach（领导）啊。…你也知道在普华永道的评估体系里面有这个onjobcoach（项目主管）和你的careercoach（主管）两个概念，你的onjobcoach（项目主管）就是supervisor（主管），就是你做这个项目的时候你的项目主管。然后你的coach（主管）到目前为止我们没有人说要改变他。…你以前刚开始是丙，然后九月份以后就是陈继娴。对吧。 李：对啊。这就改变了啊。…而且你是让Vinay每月给我做评估。 冷：在这个项目肯定是他做啦… 李：所以我不能接受。这发生变化太多了。我不能接受，这里面有非常大的风险在里边。你完全有可能说第一个月甲你这个做的不行，然后比如说他晚上让你两点钟三点钟要发报告给他，你没有积极响应。这种可能性非常大。 冷：这种不合理的要求，在中国半夜的时候让你发个报告的话完全是可以去争辩。 …… 冷：…你会告诉我们你具体想做的这个… 李：我不会告诉你具体想做什么，因为我从来不…，安排工作不是我要求的。安排工作是你们要求的。 冷：但是我们安排的工作你不做呀。…你说这个不行，你怀疑这个怀疑那个，但现在公司问你，你到底想做什么，你告诉我怎么样是吧。 李：我确确实实不能跟你说我想做什么。你回去看看以往我做的工作，去看看以往我们所签订的条款，然后你再核实，就完事了。 冷：…我们现在是在商讨，就像你说的你想跟公司商讨下你的工作安排的问题，那公司也想在公司作出另外一个决定之前知道你想做什么。就目前公司给你的工作你说完全不行。这个不行那个不行，有很多拒绝的理由，就算你现在很明确的要求恢复operationdirector（运营总监），但是MS部门已经解散了。我们不可能为了你把这个部门组建起来，因为根据已经发生的事实，而且你当时也承认了这个部门解散了，你不能做这个部门的运营总监。你已经转到IS部门陈继娴手下做一个总监。而且已经执行了一年了，但现在回过头来，你说不行，我还是要做operationdirector（运营总监），我还是要管一个部门，那你叫公司怎么办？…你说说看你认为你要在operationdirector（运营总监）这个职位下面应该怎么样评估你，你说出来以后公司会评估一下，领导会审查一下你说的到底有没有道理，这才叫一个商讨的过程。 李：…我做的主要工作你们也有看到，那么按照以前的东西恢复就行了，而且说实话我确确实实不应该提出我要什么要求，…你给我恢复到我以前的工作岗位，跟我以前的工作岗位合适了，我就能接受，就这么简单的事情… …… 李：…首先，operationdirector（运营总监）这是最基础的，你如果说MS部门没有，那还有没有什么部门呢，还有没有什么业务上面的需求呢？ 冷：…我们一共就三个业务部门，Oracle、IS、SAP。现在每个部门都是有operationdirector（运营总监），而且他们现在的业务都非常好。你原来的MS部门的项目都转到Oracle部门去了。Tommy带领这些团队做的非常好，…难道要把他换掉吗？ 李：这个不是我考虑的事情，这是你们考虑的事情。 冷：那甲我告诉你啊，今天我们谈的话貌似又谈不下去了，因为公司征求你意见你不肯说，你非要说公司安排，公司觉得什么合适的。公司觉得合适的你又不接受。我们是想跟你谈下去关于你的工作安排，之前也发了很多通知给你，让你把电脑带回来，把劳动手册带回来，再重新工作，到现在为止我们这个谈判就停滞在那里了。因为我们现在征求你意见你不回答，或者说我们安排的工作你不接受。那这样的话就谈不下去了。 李：我觉得你首先要这个样子，你前面发了很多通知嘛，这些通知都单方面要我去做你们这个新的工作岗位，里面提到很多我的旷工，违反劳动纪律这方面事情，我觉得我们要重新开始新的谈判，…首先第一点你们把你们以前做过的事情先收回去，发一份函，比如说以前的这个工作岗位确实是你们单方面提供给我的，然后你们所说的这些公司因为我不接受造成我旷工这些说法是不合适的，…我觉得下一步商谈首先你们先把发的函收回去，以前所说的这一切的话都不正确，然后我们做下一步协商。 冷：甲，公司之前发的这么多通知，包括对你的行为的界定，旷工也好、不接受工作安排也好都是根据我们的劳动合同和公司的工作时间和休假的政策来界定的，不存在威胁或者扭曲事实，对吧。 李：没错。…你这肯定扭曲事实，因为你在双方协商过程中我还没有接受，你凭什么说我旷工，我这没法接受。 …… 冷：我今天问的问题或者说想要的对你的想法征询，我会发书面的东西给你的。公司也希望你能在今天的工作时间之内，…把他写下来告诉我们。 …… 2012年11月2日下午，甲公司即向甲工作邮箱中发送一份问卷，要求甲当日下班前对以下问题做出回答：说明并解释拒绝接受公司10月22日安排的短期任务的理由；该安排哪些地方是违反了甲的劳动合同？甲是否还愿意回公司上班？甲认为的总监职位应该做的具体工作职责？甲想做的项目的具体工作职责？甲想和谁一起共事？等。对上述问卷，甲未予回应。当日，甲亦向甲公司发送电子邮件列举了双方自恢复劳动关系以来的一些邮件和信函往来过程，并指出甲公司欲蓄意打击报复，通过不合法手段解除甲劳动合同，看不到甲公司的诚意，甲不愿意再主动提出协商等。 此后，双方又通过电子邮件就工作安排事宜多次进行沟通，甲也于2012年11月19日、20日再到甲公司就工作安排和协商解除劳动合同的补偿等问题与公司协商，均未果。2012年11月21日，甲公司向甲发出《解除劳动合同通知书》，以甲拒绝接受公司安排的工作任务，持续旷工达23天之多，严重违反公司规章制度和劳动合同的约定等为由，解除了甲的劳动合同。该《通知书》同时附有费用明细，甲公司扣除了甲2012年10月22日至2012年11月21日期间的工资58,365.31元、津贴1,150元，未予发放。当日，甲公司向甲开具上海市单位退工证明。2012年11月27日，甲又向上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司：1、撤销解除决定，自2012年11月21日起恢复双方劳动关系；2、支付2012年10月22日至2012年11月21日期间的工资和津贴共计59,515.31元及拖欠上述工资和津贴的25％的经济补偿金14,878.83元。该仲裁委员会于2013年1月9日作出浦劳人仲（2012）办字第11278号裁决书，裁决对甲的请求均未支持。甲对此不服，遂提起诉讼，请求判令：1、甲公司与其恢复劳动关系；2、甲公司支付其2012年10月22日至2012年11月21日扣发的工资、津贴59,515.31元（工资58,365.31元、津贴1,150元）并支付逾期支付工资和津贴的25%的赔偿金14,878.83元。 原判另查明，1、甲公司对“运营总监”职位的岗位描述内容为，该职位总体上负责实现和维持委任业务的经营目标，具体角色/职责包括：负责项目和计划目标的执行；在人员安排、时间计划和所有项目跟踪方面提供指导和监督；建立和管理客户关系，确保成功的项目成果；和业务发展部门合作，以扩大现有客户的合作范围和与新客户发展新业务的机会；准备和管理部门预算和成本控制等；2、甲公司2011年1月1日开始实施的《工作时间、加班及相关津贴政策（2.1版本）》中明确，正常班的上班时间为北京时间上午9点至下午5点30分，其中包括30分钟午餐时间；所有员工都应该上正常班，除非项目要求倒班。甲公司2012年4月发布实施的《薪资标准和福利待遇政策（2.1版本）》中“各类休假的申请和审批程序（国定假期除外）”条款规定，员工必须在OA系统里在线提交休假申请，并由相关审批人员在线审批；如果员工在项目上工作，休假申请必须由其直接上司和项目经理审批；如果员工没有在项目上工作，由其直接上司审批即可；长假申请必须经部门经理或总监、公司总经理和人力资源部经理审批；员工申请休假时必须遵守本规定；否则会被当作旷工处理等。3、经上海市浦东新区人力资源和社会保障局批准，甲公司2010年11月1日至2013年10月31日期间对于公司高级管理人员、软件开发人员岗位实行不定时工作制。 原审法院经审理后认为，双方争议的焦点主要有二：第一、甲公司2012年9月23日恢复甲劳动关系后给甲安排的工作任务是否变更了甲的工作岗位和工作内容？第二、双方在协商过程中，甲是否构成拒不接受甲公司工作安排以及持续旷工？甲公司据此解除甲劳动合同是否有事实和法律依据？ 关于上述第一个争议焦点。甲公司在给甲的《工作安排信》中明确，安排给甲的工作任务是作为普华永道美国咨询MS业务工作的解决方案架构师，时间为6个月左右的短期任务安排。该任务中，甲将承担起拟定战略和战术的责任，并从技术、行业或业务角度帮助团队发展技术、提出建议并成功实施，甲将在Vinay的管理下工作。对此，甲认为其原是在业务部门从事业务工作，现该任务是在销售部门从事销售工作，故该安排变更了其工作岗位和工作内容，且工作时间和工作主管均发生了变化，故该工作安排是对其原工作岗位的变更。对此，原审法院认为，首先，从甲所担任的工作岗位职责分析。甲在甲公司任运营总监职位。甲公司关于运营总监职位的岗位描述中该岗位的职责，除负责项目和计划目标的执行等内容外，还要求运营总监能和业务发展部门合作，以扩大现有客户的合作范围和与新客户发展新业务的机会。由此可见，作为管理岗位，甲公司运营总监职位的工作并不仅仅限于业务项目的执行与完成，也负有与业务发展部门合作，以扩大和发展新业务机会的职责。从甲公司《工作安排信》中对该工作职责的要求以及甲公司人力资源部经理冷炜炜与甲交谈时指出的该工作任务是支持整个美国MS团队去做他们的销售工作的性质来看，该工作任务安排并未超越甲运营总监职位的职责范围。其次，从甲在甲公司的实际工作内容来看，2011年9月之前，甲任甲公司MS部门总监，负责甲公司MS团队的相关业务。而甲公司此次《工作安排信》中安排甲作为普华永道美国管理咨询MS业务工作的解决方案架构师，其业务范围亦是与MS业务工作相关；该工作主管Vinay通过电子邮件让甲完成的为MS部门编制预估工作量和人员配置的框架，整理、升级MS案例，更新MS能力介绍等工作也均是与甲原从事的MS部门工作内容相关。2011年9月以后，甲因甲公司MS部门解散被安排在甲公司IS部门下任总监职务，并在此期间参与了甲公司分包的大连港ITSP项目。甲与甲公司人力资源部经理冷炜炜的谈话中也确认该阶段在做普华永道中国的项目，“跟了七八个单子”。现甲公司的《工作安排信》中也明确此次的工作任务是一项短期任务。由此甲公司所称上述《工作安排信》仅是与甲原从事过的普华永道中国的项目一样，是一项短期工作任务，并非对甲岗位调整，且该任务是按照甲的能力、以前的经历和做过的事情来安排的抗辩意见，与甲在甲公司之前的工作内容以及工作情况能相对应，原审法院可予采纳。第三，关于新工作安排中甲的工作主管与工作时间是否变更问题。甲公司的《工作安排信》中显示甲此次短期任务安排的主管为Vinay。据此，甲认为其主管发生了变更。而甲公司则称Vinay仅是甲此次短期任务中的项目主管，并非其工作上的部门主管，甲工作上的部门主管仍是IS部门的陈继娴。对此，原审法院认为，一方面甲公司《工作安排信》中已明确Vinay是普华永道美国SDCs管理部门的总监，甲也确认Vinay并非甲公司的员工和管理人员；另一方面甲公司《薪资标准和福利待遇政策（2.1版本）》关于员工请假的规定中也可反映，如果员工在项目上工作，休假申请必须经由直接上司和项目经理审批。据此，甲公司人力资源部经理冷炜炜在与甲协商过程中所述公司评估体系中有onjobcoach（项目主管）和careercoach（工作上的部门主管）的区分，与上述请假手续的规定也能相互对应，原审法院予以采信。由于Vinay并非甲公司的员工和管理人员，且甲公司确定其为甲的主管是在《工作安排信》所设定的短期任务前提下。为此，甲公司所称Vinay仅是甲短期任务中的项目主管，并非其工作上的部门主管的意见，与事实相符，原审法院予以采纳。由此，甲称甲公司变更了其部门主管的主张，原审法院不予采信。而对于甲的工作时间，虽然甲公司人力资源部经理冷炜炜在给甲《工作安排信》时告知甲当天的工作时间从下午三点钟至晚上十一点半，但同时也告知甲以后具体的工作时间要与其主管Vinay匹配并与其协商安排。由此甲公司并未固定甲短期任务安排的工作时间均为下午三点至晚上十一点半。此外，甲公司对于甲等高级管理人员职位经有关部门审批确定实行不定时工作制，双方的劳动合同中也明确甲实行的是不定时工作制。因此，甲仅因甲公司人力资源部经理冷炜炜要求其2012年10月22日的工作时间为下午三点至晚上十一点半，就认为甲公司改变了其工作时间的主张，缺乏依据，也与事实不符，原审法院难以采纳。综上分析，难以认定甲公司《工作安排信》中安排给甲的工作任务是对甲工作岗位和工作内容的变更。甲主张该任务安排变更了其工作岗位、工作内容、工作时间和工作主管的意见，原审法院不予采纳。 关于上述第二个争议焦点。原审法院认为，用人单位与劳动者在履行劳动合同过程中因工作岗位、福利待遇等发生分歧时，应秉着实事求是、客观诚信的原则予以磋商解决。从案件争议发生的过程看，虽然双方曾因甲公司2012年6月不当解除甲劳动合同引发争议，但是甲公司在仲裁裁决生效后即向甲发出恢复劳动关系的通知，并进一步就双方争议的解决展开协商。后因双方对协商解除劳动合同的补偿金数额未能达成一致，甲公司遂与甲终止协商解除劳动合同的谈判程序，并通知甲恢复上班，安排其工作任务。上述过程中甲公司的做法并无不妥。此后，甲对甲公司《工作安排信》中安排的工作任务提出异议，并与甲公司进行了多次协商。但是在整个协商过程中，原审法院注意到，一方面，甲多次谈到，其之所以对甲公司安排的工作任务不予接受，是认为该工作安排是甲公司的阴谋，是公司对其设置的陷阱，但对此甲并无充分证据来证实。而甲公司针对甲所提出的各种工作安排上的异议，在协商过程中都作出了相对合理的解释，但甲仍不予接受。另一方面，在甲对甲公司工作安排的解释不予接受的情况下，甲公司为进一步解决双方分歧，又征求甲对工作安排的意见。甲据此提出要恢复与其2011年9月份之前任MS部门总监时相同或相类似的带团队的工作状态。对此，甲公司基于公司MS部门已被解散，其他业务部门都已有总监且工作表现良好，甲接受到IS部门下任总监职位已近一年等理由，对甲提出的该解决方案表示难以实际操作。原审法院认为，甲公司的上述理由与事实相符，且属合理，并无不妥。尔后，甲则以“不应由其提出要求，是甲公司要求安排工作”等为由拒绝再提出自己的意见。为此，甲公司向甲发出征求意见的问卷函，但甲对此仍未作回应。由此，从上述协商过程中不难看出，甲公司已经尽到了应有的诚信磋商义务，而甲在根据自己主观推断对甲公司的工作安排提出异议的情况下，针对甲公司的合理解释和磋商未体现出应有的协商态度。为此，结合原审法院在上述第一个争议焦点中对甲公司该工作安排的认定，甲公司在多次协商无果且多次发函要求甲接受该工作安排的情况下，认定甲拒不接受工作安排并无不妥。同理，虽然2012年10月22日至2012年11月21日期间，甲与甲公司就工作安排事宜多次协商，但是在甲的异议理由难以成立，且甲公司多次发函指出甲到甲公司协商后在工作时间擅自离开公司的行为属旷工、并要求甲到公司上班的情况下，甲仍未按甲公司工作时间正常出勤，甲公司对此认定甲旷工亦无不妥。综上，甲公司以甲拒不接受工作安排，并持续旷工，已严重违反公司规章制度和劳动合同约定为由，解除甲劳动合同，有事实和法律依据。甲主张甲公司解除行为违法，并要求恢复劳动关系的请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。由于甲在2012年10月22日至2012年11月21日期间并未接受甲公司的工作安排为公司提供劳动，甲公司扣除甲上述期间的工资及津贴未予发放，合理有据。据此，甲要求甲公司支付上述期间的工资及津贴及25%的赔偿金的请求，原审法院亦不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项的规定，原审法院作出如下判决：驳回甲的诉讼请求。案件受理费人民币10元，减半计5元，免予收取。 判决后上诉人甲不服，遂向本院提起上诉，请求撤销原审判决主文，改判支持其在原审的全部诉讼请求。其主要理由是：2012年9月23日，甲公司向其发出的《工作安排信》将其工作岗位调整到美国GDM（全球支付模型部门）并担任解决方案架构师的职位，该调整不仅降了职级且工作内容也变更为为美国MS部门提供销售支持。此外，该调整还变更了其工作主管，工作期限也可从6个月无限期延长。所以，甲认为《工作安排信》的内容构成对劳动合同的重大变更，必须经双方协商一致，未经协商一致的变更劳动合同系无效。2012年9月23日至2012年11月21日期间甲未履行劳动合同是因为甲公司单方面变更劳动合同所致，不应认定为旷工。甲公司则不接受甲的上诉请求。 经审理查明，原判认定事实正确，双方当事人对此均无异议，本院予以确认。 上诉人甲补充一项事实即2010年4月20日其与新道公司签订的续约函中载明“新道公司保留依据职位需要并在与您达成一致的基础上改变职务说明的权利”，因被上诉人甲公司对此予以确认，故本院予以认定。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。上诉人甲认为被上诉人甲公司出具的《工作安排信》中安排给其的工作任务系对其工作岗位和工作内容的变更，对此原审法院已做详尽阐述，本院予以认同，本院对此主张亦不予采纳。此外，甲公司在甲对《工作安排信》提出异议的情况下，多次通过谈话和发送问卷的方式征求甲的意见，甲虽提出要求恢复其2011年9月份之前带团队的工作，但因客观原因，甲公司表示对该解决方案无法实际操作，此后甲拒绝再提出自己的意见，对于甲公司的征求意见问卷亦不作回应。纵观整个协商过程，甲公司尽到了诚信磋商的义务，而甲并未体现出应有的协商态度。在甲对《工作安排信》异议不成立，且甲公司多次发函指出甲到甲公司协商后在工作时间擅自离开公司的行为属旷工、并要求甲到公司上班的情况下，甲仍未正常出勤，甲公司对此认定为旷工并无不当，并据此作出的解除行为当属合法。甲要求与甲公司恢复劳动关系的上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。如上所述，在2012年10月22日至2012年11月21日期间，甲无合理理由未为甲公司提供劳动，甲公司扣除甲上述期间的工资和津贴并无不当。甲要求甲公司支付其上述期间扣发的工资和津贴并支付逾期支付工资和津贴的25％的赔偿金的上诉请求，本院难以支持。 综上所述，原审法院根据查明的事实依法所作的判决正确，应予维持。上诉人甲的上诉请求理由不能成立，本院均不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，由上诉人甲负担。 本判决系终审判决。 审 判 长 蒋克勤 代理审判员 裘 恩 代理审判员 罗文渊 二○一三年十月八日 书 记 员 陆 慧 |
