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（2013）黄浦民二(商)初字第307号 原告某馆。 委托代理人梁某，上海市某律师事务所律师。 委托代理人沈某，上海市某律师事务所律师。 被告A公司。 委托代理人茹某，该公司员工。 委托代理人陈某，该公司员工。 被告B公司。 委托代理人茹某，该公司员工。 第三人C公司。 委托代理人茅某，该公司员工。 委托代理人蔡某，该公司员工。 原告某馆与被告A公司（以下简称A公司）、被告B公司（以下简称B公司）、第三人C公司损害赔偿纠纷一案，本院于2013年4月7日受理后，依法组成合议庭，于2013年5月17日、9月12日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人周某及其委托代理人梁某，被告A公司的委托代理人茹某、陈某，被告B公司的委托代理人茹某，第三人的委托代理人茅某、蔡某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称：原告在上海市某号（某大楼）经营宾馆业务，具体经营地址为某楼及某号地下室，总面积1888.74平方米，客房61间。2007年7月，被告A公司因建设轨道交通十号线某站出口进行施工，对原告造成较大影响。原告所在的大楼发生主体沉降，墙体开裂，房屋结构受到破坏。被告A公司的施工严重影响原告的正常营业。施工期间的封路、噪音、灰尘，造成原告营业额损失达到人民币255万元。至2010年2月，施工结束。2010年2月，原告开始停业装修，历时四个月，耗资人民币320万元。因被告A公司系施工单位，对原告造成直接损失，被告A公司应承担赔偿责任。被告B公司为施工项目的建设单位，被告B公司应对被告A公司的赔偿责任承担连带责任。原告要求被告A公司赔偿原告的营业损失人民币255万元、装修损失人民币200万元；被告B公司应对被告A公司的上述赔偿责任承担连带责任。 被告A公司辩称：系争房屋的产权人是D公司，其委托物业公司即第三人来管理并进行维护、维修。被告A公司与第三人协商维修、赔偿事宜。被告A公司与第三人签订赔偿协议，大楼开裂等的维修、赔偿都包括在赔偿协议内，由被告B公司支付人民币120万元给被告A公司，再由被告A公司支付给第三人。不认可营业损失赔偿。 被告B公司辩称：不能根据税单就认为营业损失，影响利润下降的因素有很多，故不认可营业损失赔偿。维修、赔偿都已经支付给第三人。 第三人称：赔偿协议是三方签订的，人民币120万作为房屋修缮的费用。原告占用2个楼面，所以第三人同意支付给原告三分之一，也就是人民币40万。 原告为证明其诉讼请求，提供了以下证据： 1、照片，证明因被告A公司施工给原告造成的地面沉降、进水、墙体开裂等影响，被告A公司认可侵权行为的存在，原件上有被告A公司的员工祈元鼎签名并写明情况属实。 2、原告2004－2006年营业税纳税申报表及税单，证明被告A公司施工前3年，原告的营业额在2004年为人民币1,081,663元，2005年为人民币1,043,847元，2006年为人民币1,246,304元，2004年－2006年年均营业额为人民币1,123,938元。 3、原告2007－2010年5月营业税纳税申报表及税单，证明受被告A公司施工影响，原告的营业额锐减：2007年为人民币645,819元，相比2004－2006年年均营业额损失为人民币478,119元；2008年为人民币330,206元，相比损失为人民币793,732元；2009年为人民币287,555元，相比损失为人民币836,383元；2010年1－5月为人民币22,316元，相比损失为人民币445,991元。受被告A公司施工的影响，原告的损失为人民币2,554,225元。 4、2010年2月申请函、装修清单及发票等，证明原告装修费用，原告装修也征得了被告A公司和第三人的同意，装修费用是人民币2,988,044.45元，原告的诉请只是酌情要求被告A公司赔偿人民币200万元。 5、原告、第三人和被告A公司的调解笔录，证明原告和被告A公司曾调解，确认了被告A公司施工对原告造成了影响，但未能最终达成一致意见。 6、反映信，证明原告曾通过多个部门请求解决赔偿问题，至今未果。 7、上海统计网下载的信息，证明上海GDP从2007到2010年一直都是上涨，并没有因金融危机影响经济状况，这是整体的经济环境。 8、上海统计网下载的信息，证明旅游产业增加值，针对旅游宾馆业在2009－2010年都是呈上升态势。 9、上海旅游网下载的信息，证明在2004到2010年期间，上海所有宾馆住宿业务同比增长，原告诉请的营业损失的计算方式已经涵盖了各种市场因素，是按照上海的平均值计算的，原告的实际损失也高于原告诉请的人民币255万元。 对于原告提供的证据的举、质证意见及本院的认证意见： 两被告及第三人对于原告提供的证据1真实性没有异议。被告A公司称“当时也向原告表示愿意帮助维修房屋，但是原告坚持要自己装修，且想装修得更好一点。”由于两被告及第三人均确认原告提供的证据1真实性，故本院确认该证据。两被告及第三人对于原告提供的证据2真实性没有异议。被告A公司称“营业额根据市场情况变化，不能仅凭营业额税单表明营业额的损失。” 由于两被告及第三人均确认原告提供的证据2真实性，故本院确认该证据。两被告及第三人对于原告提供的证据3真实性没有异议。被告A公司称“原告的营业额减少不是受施工影响，是受自己装修档次比较低的影响。” 由于两被告及第三人均确认原告提供的证据3真实性，故本院确认该证据。两被告及第三人对于原告提供的证据4中的申请函的真实性没有异议，对于原告提供的装修清单及发票均有异议。两被告及第三人认为“应当进行维修，恢复原状，不是进行重新装修。” 由于两被告及第三人均确认申请函的真实性，故本院确认该部分证据。由于两被告及第三人均对装修清单及发票有异议，且原告的装修系单方面进行，故本院不确认该部分证据。两被告及第三人对于原告提供的证据5的真实性予以确认，被告A公司也表示愿意帮原告维修。由于两被告及第三人均确认原告提供的证据5真实性，故本院确认该证据。两被告及第三人对于原告提供的证据6的真实性予以确认。由于两被告及第三人均确认原告提供的证据6真实性，故本院确认该证据。两被告及第三人对于原告提供的证据7、8、9真实性没有异议，但两被告认为证据7、8、9与本案无关联性。由于原告提供的证据7、8、9与本案无关联性，故本院不确认证据7、8、9。 被告A公司为支持其抗辩，提供了以下证据： 1、2010年9月8日D公司委托C公司委托书，证明本案系争受损大楼某商务楼（某大楼）实际产权人为D公司，原告仅为大楼内租户之一，系争受损大楼之实际产权人已委托其物业公司第三人进行管理，并负责处理与被告A公司、被告B公司洽谈大楼受损情况的修缮补偿及对经营活动影响造成损失的补偿，负责处理对租赁户经营影响损失的合理补偿，负责对受损大楼进行装修等事宜。 2、工作联系单、2012年4月19日的《轨某号线某站某房产大楼受损后续处置工作协议书》，证明被告A公司已与受损大楼实际产权人委托的第三人协议约定关于系争受损大楼的维修缮后等具体处置工作，其中被告B公司作为见证方，协议条款第3、4条约定被告A公司向实际产权人委托的物业公司支付人民币120万元作为补偿，由第三人负责处理整栋系争受损大楼的维修及与所有承租客尤其是原告的矛盾，相关费用已包含在人民币120万元中。 3、工程监理质量合格证明、市政工程竣工报告、工程施工质量合格证明（竣工报告），证明被告A公司作为10号线某站的总承包商，完全按照图纸规范及国家强制性标准合理进行施工，并完成竣工验收，期间并无任何野蛮施工或违反“工程建设标准强制性条文”的情况出现，对周边环境基本无造成影响，无安全、管线等事故，无居民投诉。 4、支票存根及发票联，证明被告A公司已根据与系争受损大楼的实际产权人委托的第三人签订的《后续处置工作协议书》，足额支付了款项人民币120万元给第三人，履行完成了相关补偿义务。 5、《轨道交通十号线VI标某站某房产维修协调专题会议纪要》，证明系争受损大楼的第三人提出由于与原告矛盾比较突出，建议被告A公司不要与原告洽谈补偿费用事宜，所有涉及费用、维修由第三人统一处理，被告A公司、被告B公司一致同意第三人的建议，并明确表示只与系争受损大楼的实际产权人或第三人进行维修费用的协商，原告作为承租客之一，需产权人或第三人统一处理。 对于被告A公司提供的证据的举、质证意见及本院的认证意见： 原告、被告B公司及第三人对于被告A公司提供的证据1真实性没有异议。由于原告、被告B公司及第三人均确认被告A公司提供的证据1真实性，故本院确认该证据。原告、被告B公司及第三人对于被告A公司提供的证据2真实性没有异议，但原告认为其未授权第三人与被告A公司进行协商。由于原告、被告B公司及第三人均确认被告A公司提供的证据2真实性，故本院确认该证据。原告对于被告A公司提供的证据3的真实性不予确认，理由是被告A公司未提供原件。被告B公司及第三人对于被告A公司提供的证据3的真实性没有异议。由于被告A公司未提供证据3的原件，故本院不确认该证据。原告、被告B公司及第三人对于被告A公司提供的证据4真实性没有异议。由于原告、被告B公司及第三人均确认被告A公司提供的证据4真实性，故本院确认该证据。原告、被告B公司及第三人对于被告A公司提供的证据5真实性没有异议，但原告认为会议纪要排除了原告参与协商的可能性，侵害了原告的权益，对原告没有约束力。由于原告、被告B公司及第三人均确认被告A公司提供的证据5真实性，故本院确认该证据。 根据上述庭审举证、质证，结合当事人的陈述，本院认定以下法律事实： 原告系一家个人独资企业的宾馆，位于上海市某楼（某大楼），经营范围属于住宿。 2007年7月至2010年2月期间，被告A公司作为10号线上海市某站的总承包商，因建设轨某号线某站出口，在上海市河南中路505号周围进行施工。被告A公司施工，造成地面沉降，也给某大楼墙体造成开裂等影响。 2009年9月10日，原告和被告A公司及第三人曾进行调解，调解被告A公司施工对原告造成的损失，但三方调解未能最终达成一致意见。 2009年12月30日上午，召开协调会，由被告B公司、被告A公、第三人参加，形成轨道交通十号线VI标某站某房产维修协调专题会议纪要。会议纪要的主要内容：由于受损的某大楼的第三人提出由于与原告矛盾比较突出，建议被告A公司不要与原告洽谈补偿费用事宜，所有涉及费用、维修由第三人统一处理，被告A公司、被告B公司一致同意第三人的建议，并明确表示只与系争受损大楼的实际产权人或第三人进行维修费用的协商，原告作为承租客之一，需产权人或第三人统一处理。 2010年2月4日，因轨某号线的建设，造成某大楼受损，原告提出宾馆装修申请。2010年2月5日，被告A公司和第三人的均同意原告的装修申请，但要求装修方案需经核准后开工。后原告在宾馆装修方案未经核准的情况下开工，且宾馆装修比原有的更上一个档次。 2010年9月8日，某大楼的实际产权人D公司出具委托书，全权委托某大楼的管理人即第三人C公司处理由于受轨某号线某站出口建设的影响，具体内容为：全面负责与B10号线项目公司协商洽谈对大楼受损情况的修缮补偿及对经营活动影响造成损失的补偿；负责处理对租赁户经营影响损失的合理补偿，负责对受损大楼进行装修等事宜。 2011年6月17日，原告向上海市黄浦区外滩街道司法所及两被告等反映因地铁施工造成的损失问题。 2012年4月9日，被告B公司给被告A公司10号线某站项目部出具工作联系单，具体内容为：某大楼受损大楼未修缮部分以货币形式体现，费用为人民币120万元，由被告A公司与第三人签订协议作一次性终结。 2012年4月19日，被告A公司与第三人签订轨某号线某站某房产大楼受损后续处置工作协议书，被告B公司作为见证方。协议书约定：第三人作为某房产大楼实际产权人D公司的全权代表；被告A公司负责提供某房产大楼后续综合维修费人民币120万元，用以整幢大楼因地铁施工影响带来的修缮等，该费用为包干；第三人负责某房产整幢大楼因地铁施工而受损的修缮，以及与此相关的一切后续协调处置工作；第三人负责处理某房产大楼所有承租客因地铁施工造成房屋受损而引发的各类矛盾（特别是解决与原告的矛盾，相关费用已包含在人民币120万元综合维修费内）。该协议书签订后，被告A公司支付给第三人合维修费人民币120万元。 审理中，原告提供其2004－2006年及2007－2010年5月的营业税纳税申报表及税单，比较地铁施工前和地铁施工中二者经营收入情况，以证明因地铁施工造成原告经营收入减少人民币2,554,225元。 本院认为：本案轨某号线的建设项目属于被告B公司，其系发包人。轨某号线的施工方属于被告A公司，其为总承包人。两被告之间的法律关系，属于发包人与承包人之间的法律关系。被告A公司作为10号线上海市某站的总承包商，因建设轨某号线某站出口，在上海市河南中路505号周围进行施工，造成地面沉降，给原告的宾馆墙体造成开裂等影响，也给原告的经营造成一定的影响。被告A公司的施工，给原告造成的直接影响是指宾馆墙体造成开裂等影响。施工期间的封路、噪音、灰尘，也给原告的经营活动造成一定的影响。两个方面的影响是确定的，双方的争议不过是认识的程度不同而已。从双方提供的调解笔录、申请函、《后续处置工作协议书》及专题会议纪要等证据证明，确实给原告造成了损失。原告与两被告的主要争议是围绕着原告的损失而展开，原告的损失是两个方面的。第一，被告A公司的施工，造成原告的宾馆墙体开裂等，给原告造成的损失是直接的。但是，原告在宾馆装修方案未经两被告核准的情况下擅自开工，且宾馆装修比原有的更上一个档次。这种情况的出现，造成了现场的破坏。通常情况下，审理损害赔偿案件，需要现场的保护，然后进行损失的评估，以确定原告的损失。这种程序的进行，对原告及两被告来讲都是公平的。如果作出无前提的评判，就失去公正性和客观性。目前这种状态的出现，使评估无法正常进行，责任在原告。第二，被告A公司的施工，确实会给原告的经营活动造成一定的影响。对于此问题的认识，不能脱离客观实际，不能脱离国情。宾馆年营业额的多少，决定的因素非常多，诸如宾馆的经营方式、整个市场的景气与否等等因素所决定。对此问题作出客观的判断，确实非常困难，其中包含非常多的因素和内容。综合上述分析，对于原告的诉讼请求难以支持。不过，本案还有另外一个救济途径，来解决原告的损失，以补偿原告的损失。由于原告与被告A公司之间曾经签订后续处置工作协议书，根据该协议书，被告A公司已经支付给第三人综合维修费人民币120万元。审理中，第三人表示，愿意将被告A公司支付给第三人的综合维修费中的人民币40万支付原告，作为补偿原告的损失，本院依法予以准许。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第五条之规定，判决如下： 一、第三人C公司于本判决生效之日起十日内支付原告某馆补偿款人民币400,000元； 二、原告某馆的其余诉讼请求不予支持。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费人民币43,200元，由原告某馆承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。 审 判 长 奚仁年 代理审判员 许 军 人民陪审员 方国芬 二〇一三年十一月十五日 书 记 员 周晶晶 |
