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浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2013）浙衢商终字第352号 上诉人（原审原告、反诉被告）：扬州某甲气体有限公司。法定代表人：丁某某，该公司董事长。 委托代理人：陈宏军，上海市环中律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江衢州某乙电子科技有限公司。 法定代表人：姚某某，该公司董事长。 上诉人扬州某甲气体有限公司（以下简称“某甲公司”）为与被上诉人浙江衢州某乙电子科技有限公司（以下简称“某乙公司”）买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2013）衢商重字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年9月2日受理后，依法组成由审判员郑慧芳担任审判长，代理审判员祝伟荣、夏云伟参加的合议庭，于2013年9月27日对本案进行了公开开庭审理，上诉人某甲公司的委托代理人陈宏军，被上诉人某乙公司的法定代表人姚孜誉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理认定：2007年10月24日，某甲公司与案外人浙江金华某某科技开发有限公司（以下简称“某某公司”）签订了《购售液态氩气合同书》，某甲公司依照合同约定提供了出厂编号为06B2008-88的低温液体贮罐及相关配套设备供某某公司使用，并依约履行了设备安装义务。2008年9月10日，某某公司因经营问题，致函某甲公司，要求解除合同，并就经济损失予以协商。嗣后双方协商解除了合同。2008年9月18日，某乙公司与某某公司签订了《机械设备转让协议》，约定由某乙公司从某某公司受让单晶炉等系列设备（不包括液体储罐等设备）。2008年9月19日，某甲公司与某乙公司签订《液态氩气体产品合同》一份，合同自起始日起为一期五年，并约定由某甲公司提供及现场安装液态氩气储罐，供某乙公司使用，相关设备、设施由某甲公司负责投资、设计、施工及维护，所有权归某甲公司所有。合同还对违约责任约定如下：如果买方未能支付到期货款，或者严重违反本合同的规定，并且在收到卖方的书面通知后30天内未对违约行为进行改正，卖方可以终止本合同或任何部分，或者停止履行所有或者任何义务。在此情况下，终止合同时，买方应该立即支付所有原供应期限内剩余的MTOP固定气费。同时，买方应支付搬离卖方设备和容器的所有合理费用。 合同签订后，某乙公司从某某公司运走了上述属于某甲公司所有的出厂编号为06B2008-88的液态氩气罐、气化器、阀组及配管等相关设备，相应的设备拆卸费、运输费均由某乙公司支付。因某甲公司未履行安装义务，同年11月，某乙公司自行委托第三方安装完工，12月16日对该氩气罐及相关设备进行了登记，登记的产权单位为某甲公司。之后，某乙公司一直未按约定向某甲公司发出供气通知，并曾以低于合同价的价格从第三方购买了液态氩气。2010年1月，某甲公司向某乙公司发出律师函，要求某乙公司使用其公司的气体，但双方协商未果。同年2月24日，某甲公司向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会提出仲裁申请。8月19日，中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会作出（2010）中国贸仲沪裁字第353号裁决书，裁定解除某乙公司、某甲公司签订的合同，由某乙公司归还气站设备，支付赔偿金403145.30元，并支付某甲公司律师费40000元。9月6日，某乙公司向上海市第二中级人民法院提出撤销仲裁裁决的申请，10月20日，申请被驳回。10月15日，某乙公司向衢州市质量技术监督局衢江分局申请补发压力容器使用证，登记的产权单位为某乙公司。11月15日，某甲公司向浙江省衢州市中级人民法院提出执行仲裁裁决的申请。2011年1月19日，因某乙公司提出异议，浙江省衢州市中级人民法院裁定不予执行（2010）中国贸仲沪裁字第353号裁决书。 该案的讼争设备包括：低温液体储罐(20m3、0.8Mpa,出厂编号为06B2008-88)一台、气化器（100Nm3/h）二台、调压装置(100Nm3/h)一套、管路及相关阀件。 另查明，某某公司已于2008年11月17日经股东会决议解散，2009年1月30日股东会确认通过清算报告，并于2009年2月19日注销，公司主体资格已消亡。 2011年7月19日，某甲公司向原审法院提起诉讼，请求判令1、解除某甲公司、某乙公司签订的《液态氩气体产品合同》，由某乙公司归还某甲公司价值300000元的气站设备；2、由某乙公司赔偿某甲公司损失1222080元；3、由某乙公司支付某甲公司律师费用40000元、仲裁费29544.30元。原审庭审中，某甲公司对诉讼请求第二项（由某乙公司赔偿损失1222080元）进行了变更，要求某乙公司支付违约金1222080元（2680元/吨×8吨/月×57月）。 原审法院审理认为：某甲公司、某乙公司签订的《液态氩气体产品合同》虽然存在瑕疵，但系经双方自愿协商达成的合意，亦不违反法律规定，系有效协议。当事人双方均应当按照诚实信用原则，依约全面履行自己的义务。本案某甲公司、某乙公司在合同履行过程中均存在违约行为，但合同的根本目的是实现液态氩气的产品买卖，储存氩气的设备提供、安装等事项属于合同的附随义务，某甲公司虽未履行安装义务，但已依约提供了讼争设备供某乙公司无偿使用，故某甲公司的违约行为并不直接导致合同目的的无法实现。而某乙公司在讼争设备安装完毕后，一直未通知某甲公司供气，经催告后在合理期限内仍未履行，且直接向第三方购买氩气，该行为致使双方签订的合同目的无法实现，构成了根本性违约。在此情形下，对方当事人要求解除合同，于法有据，应予准许。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。现安装在某乙公司的讼争设备属于某甲公司所有，某甲公司诉请某乙公司返还气站设备，未与法律规定相悖，予以支持；对于搬离设备的所有合理费用（拆卸费、运输费），依照合同第10条第2项的约定，应当由某乙公司承担。某甲公司花费的律师费及仲裁费，虽客观存在，但不属于因某乙公司违约产生的直接损失，故某甲公司诉请某乙公司赔偿上述费用，不予支持。某甲公司依据合同第6条、第10条第1、2项的约定，要求某乙公司按所有原供应期限（五年合同期-不限最低用量的3个月=57个月）内剩余的MTOP（指客户每月应保证使用的最低用量，即8吨/月）的固定气费（2680元/吨×8吨/月×57月）支付违约金1222080元，某乙公司对此提出违约金过高的抗辩。根据合同法中关于违约金调整的相关规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，可见我国违约金制度除了在一定程度上起到惩罚作用，最主要的是起到弥补损失的作用。该案某甲公司诉求的违约金系依照合同约定的气费损失计算，但合同第10条第2项还约定：如果买方未能支付到期货款，或者严重违反本合同的规定，并且在收到卖方的书面通知后30天内未对违约行为进行改正，卖方可以终止本合同或任何部分，或者停止履行所有或者任何义务。某甲公司于2010年1月12日向某乙公司发出律师函，并于1月14日妥投，而某乙公司在此后的30天内仍未向某甲公司发出供气通知，至此某甲公司完全可以依约终止合同或采取其他补救措施以防止损失扩大，否则不得就扩大的损失要求赔偿。此外，鉴于该案讼争设备系压力容器，须经有关部门检验并核准登记后方可使用，故违约金应自设备核准登记之日起计算。综上所述，违约金的数额宜调整为235840元〔（2008年12月16日至2010年2月14日合同终止日共计14个月-不计最低用量的3个月）×8吨/月×2680元/吨〕。 某乙公司主张某甲公司违约拒不履行供气及讼争设备的投资、设计、施工安装义务，并要求赔偿为此造成的经济损失1008000元。首先，对于某甲公司是否违反供气义务的问题，已在之前作了详尽阐述；再者，某乙公司与江西某公司签订的《6.0英寸单晶硅棒委托加工协议》是否实际履行，其是否已向该公司履行了赔偿责任，支付了多少赔偿金额，某乙公司均未递交证据予以证实，故应当承担举证不能的法律后果。鉴于某甲公司的确未按合同约定履行讼争设备的运输、安装义务，存在违约行为，并由此造成某乙公司承担了原本不应由其承担的讼争设备拆卸费、运输费、安装费，故该部分损失某甲公司应予承担。安装费损失某乙公司未提供证据，可参照双方均无异议的某甲公司委托第三方在某某公司安装的金额20000元予以认定；对于某乙公司的设备拆卸费、运输费损失，根据该案情形，可不必以现金方式交付，灵活采用义务转嫁法承担，即某乙公司在返还讼争设备时原应由其承担的拆卸义务、运输义务转由某甲公司自行承担。2013年7月29日，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零八条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条之规定，作出判决：一、解除某甲公司与某乙公司于2008年9月19日签订的《液态氩气体产品合同》；二、由某乙公司于判决生效之日起三十日内返还某甲公司低温液体贮罐等讼争设备一套，拆除及运输设备所需费用由某甲公司承担；三、由某乙公司于判决生效之日起三十日内支付某甲公司违约金235840元；四、由某甲公司于判决生效之日起三十日内赔偿某乙公司损失20000元；上述第三、第四项金额相抵后，由某乙公司支付某甲公司215840元；五、驳回某甲公司的其他诉讼请求；六、驳回某乙公司的其他反诉请求。本诉案件受理费19124元，由某甲公司承担12686元，某乙公司承担6438元；保全费5000元，由某甲公司承担2321元，某乙公司承担2679元；反诉案件受理费减半收取6936元，由某乙公司承担6800元，某甲公司承担136元，均于判决生效之日起十日内缴纳。 上诉人某甲公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：一、原判减少违约金，既无事实依据，也错误适用法律。某甲公司积极连续不断提出仲裁申请、上诉，并进行本案重审，未有任何懈怠原判中所提到的终止合同的法律行为，但是一直因某乙公司违背诚实信用的行为致使合同未能得到及时解除。某甲公司并没有放任损失扩大的行为或过错，责任应当由某乙公司承担。原判关于因“某甲公司未依约终止合同而放任损失扩大”而减少违约金，实际是免除了某乙公司自2010年2月14日之后的违约金，此举违背了合同因违约而解除后，违约金条款继续适用的规定。某甲公司委托律师进行仲裁程序，既符合包括仲裁法、律师法定的各项规定，也符合合同约定，某甲公司为此已经支付的因办理案件合理支出费用40000元，仲裁费29544.30元就应当由某乙公司承担。二、原审判决某甲公司赔偿某乙公司20000元损失等违反法定程序。某乙公司原审反诉请求是赔偿损失1008000元，某乙公司在事实与理由中明确该反诉请求的依据是某乙公司与案外人签订的《6.0英寸单晶棒委托加工协议》，并未曾主张气站安装费的请求，原审在某乙公司未曾请求安装费的情况下未诉先判，违反了法定程序。原判以“灵活采用义务转嫁法”作出的第二项中“拆除及运输设备所需费用由某甲公司承担”的判决，同样违反了法定程序，应予以纠正。某甲公司请求一、改判原审判决第二项中部分内容为，拆除及运输费用由某乙公司承担；二、改判原审判决第三项为某乙公司支付某甲公司违约金1222080元；三、判决某乙公司支付某甲公司因申请仲裁支出的合理费用40000元、仲裁费29544.30元，撤销原判第四项、第五项。 被上诉人某乙公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。另认定：二审庭审中，某甲公司陈述，其主张1222080元违约金的依据是某甲公司按照合同约定生产了相应数量的氩气，由于某乙公司拒绝接受氩气，而某甲公司储气空间有限，只能在一周之后将生产的氩气放空。 本院认为：本案主要有以下三个争议焦点：一、原审判决调整违约金是否符合法律规定；二、某甲公司支出的律师费用40000元以及仲裁费29544.30元是否应由某乙公司赔偿；三、原审判决某甲公司赔偿某乙公司20000元损失、拆除及运输设备所需费用由某甲公司承担是否违反法定程序。 关于争议焦点一，《液态氩气产品合同》第10.2条约定“买方严重违约，应当支付卖方供应期限内剩余的MTOP和固定气费”的内容属于对因违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定，性质上属于违约金条款。如某甲公司按最低用气量向某乙公司供气，则某乙公司应向某甲公司支付相当于1222080元违约金数额的货款。现某甲公司主张因某乙公司违约导致某甲公司将生产的氩气全部放空，其直接损失就已经达到了约定的违约金数额。本院认为，某甲公司在明知某乙公司不履行合同的情况下，仍每月按合同约定生产氩气并全部放空，该主张明显有违常理，而且某甲公司作为非违约方，应负有采取适当措施防止损失扩大之义务，某甲公司可以通过减产或者将氩气转售其他客户等方式，避免损失扩大。故某甲公司主张按合同第10.2条约定计算的违约金明显高于其损失，原审判决依照以补偿性为主、以惩罚性为辅原则，以违约造成的损失为基准，综合衡量某甲公司仅提供了气站设备而双方未实际发生供气交易的合同履行情况等多项因素，将违约金计算的起止时点进行适当调整，符合《合同法》关于调整过高违约金规定的内容和精神。某甲公司主张某乙公司应按合同约定支付违约金，未提供相应的证据证明因违约导致的损失数额以印证违约金的合理性，且其主张将氩气全部放空又明显不合常理，对该上诉主张本院不予支持。 关于争议焦点二，律师费及仲裁费属于某甲公司主张权利而直接支出的费用，属于因违约导致的直接损失，而讼争合同第10.2条对某乙公司违约导致某甲公司损失进行了预先估算，现某甲公司既主张违约金，又主张违约赔偿损失，属重复主张违约赔偿权利。原审判决对律师费及仲裁费未予支持，符合法律规定。 关于争议焦点三，某乙公司的反诉状中对某甲公司未按合同约定期限安装气站设备，某乙公司另行请人安装的事实作出了明确陈述，某甲公司对此并无异议，但其在反诉请求中未明确主张安装费用具体数额。某甲公司诉请某乙公司归还气站设备，亦未明确设备拆卸、运输费用由某乙公司承担以及费用数额。基于该安装费用属于代垫费用，并不属于违约损害赔偿损失，原审判决讼争合同解除的同时，对合同解除前及合同解除后发生的气站设备拆卸、安装、运输费用等合同解除后续事宜进行一并处理，并不违反未诉先判，符合法定程序。 综上，某甲公司的上诉主张均不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14482元，由上诉人扬州某甲气体有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 郑慧芳 代理审判员 祝伟荣 代理审判员 夏云伟 二〇一三年十月十日 书 记 员 李 华 |
