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浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2012）浙甬民二终字第438号 上诉人（原审第三人）：中国XX银行股份有限公司奉化市支行。住所地：奉化市XX街道XX路14号。 负责人：朱XX，该支行行长。 委托代理人：吕晖，浙江嘉丰律师事务所律师。。 被上诉人（原审原告）：应X，男，1983年12月4日出生，汉族，企业员工，住奉化市XX街道XX新村XX。 被上诉人（原审被告）：奉化市XX房地产开发有限公司。住所地：奉化市XX街道XX路XX号。 法定代表人：吴XX，该公司经理。 上诉人中国XX银行股份有限公司奉化市支行（以下简称农行奉化支行）因与被上诉人应X、奉化市XX房地产开发有限公司（以下简称XX公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省奉化市人民法院于2012年7月17日作出的（2012)甬奉民三初字第299号民事判决，向本院提起上诉。本院于2012年8月20日受理后，依法组成合议庭，于2012年9月17日公开开庭审理了本案。上诉人农行奉化支行的委托代理人吕晖，被上诉人应X到庭参加诉讼。被上诉人XX公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：2011年7月26日，原告向被告订购了座落于奉化市XX街道朝阳路17号朝阳花园2幢301室的房屋一套，并预付给了被告房款45 000元。2011年8月11日，原、被告签订了一份《商品房买卖合同》，约定：原告向被告购买座落于奉化市XX街道朝阳路17号朝阳花园2幢301室的房屋一套及地下附属建筑“地下02”，房屋面积85.72㎡、单价9 178元/㎡，地下附属建筑“地下02”面积12.9㎡、单价 1 800元/㎡，总价款810 000元，由原告首付330 000元，余款480 000元办理银行按揭贷款；被告应当在2011年10月31日前将商品房交付原告使用；被告如未按合同规定的期限将该商品房交付原告使用，逾期超过90日后，原告有权解除合同，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按原告累计已付购房款的15%向原告支付违约金。该合同签订后，原告又支付给了被告房款285 000元，即原告已首付房款330 000元。2011年9月29日，原、被告及第三人农行奉化支行签订了一份《个人购房担保借款合同》，约定：由原告向被告借款480 000元，借款期限自2011年9月29日起至2041年9月28日；还款方式为等额本息，还款周期为一个月，还款日为每期末月的20日；借款人不可撤销地申请并授权贷款人将全部借款直接划入被告账户；借款人承诺在借款实际发放之日起二十四个月内不得提前还款，借款人确需在借款实际发放之日起二十四个月内提前还款的，贷款人有权按提前归还金额加收一个月的贷款利息作为补偿金；因借款人、保证人或抵押人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、保证人或抵押人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。被告以保证人的身份在该合同上盖章。同时，该合同还约定：保证方式为连带责任保证，保证范围包括合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权的所有费用。该合同签订后，第三人向原告发放了贷款480 000元，并依据合同约定将该款直接划入了被告账户。该贷款执行年利率7.05%。截止原审庭审时，原告已支付了按揭贷款本息共计24 830.72元，尚欠按揭贷款 476 818.42元。另查明：被告至今未将座落于奉化市XX街道朝阳路17号朝阳花园2幢301室的房屋交付原告使用。原告同意将座落于奉化市XX街道朝阳路17号朝阳花园2幢301室的房屋为贷款作抵押，但未办理抵押登记。第三人为本案诉讼花费律师费24 400元。 原审原告应X于2012年4月25日诉至原审法院，请求判令：一、解除原审原、被告于2011年8月11日签订的《商品房买卖合同》；二、原审被告XX公司返还原审原告已付的购房款 351 621.13元；三、原审被告XX公司支付原审原告违约金 52 743.17元。原审庭审中，原审原告称因起诉后又支付了一期按揭贷款，遂将第二项诉讼请求中的金额变更为354 830.72元，将第三项诉讼请求中的金额变更为53 224.6元。 原审第三人农行奉化支行向原审法院提出诉讼请求：一、如原审原、被告之间的《商品房买卖合同》解除，原审第三人与原审原、被告签订的《个人购房担保借款合同》亦应解除；二、原审原告应归还购房贷款476 818.42元，并按476 818.42元本金以借款合同约定的执行利率赔偿原审第三人一个月的贷款利息；三、原审被告对上述款项承担连带支付责任。庭审中原审第三人增加诉讼请求：原审原告赔偿原审第三人为实现债权所支出的律师费24 400元，原审被告对该款承担连带赔偿责任；原审第三人有权对座落于奉化市XX街道朝阳路17号朝阳花园2幢301室的房产以拍卖、变卖的价款优先受偿。 原审法院认为：原、被告签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，合法有效。根据该合同约定，被告应当在2011年10月31日前将商品房交付原告使用，逾期超过90日后，原告有权解除合同。然而被告至今未向原告交房，故对原告要求解除原、被告于2011年8月11日签订的《商品房买卖合同》的诉讼请求，予以支持。因原、被告双方在《商品房买卖合同》中约定，被告如未按合同规定的期限将该商品房交付原告使用，原告解除合同的，被告应当自原告解除合同通知到达之日起30天内退还全部已付购房款，并按原告累计已付购房款的15%向原告支付违约金。因此，被告应返还原告购房款354 830.72元（330 000元+24 830.72元），并向原告支付违约金53 224.6元（354 830.72元×15%）。第三人XX银行奉化支行以有独立请求权的第三人身份参加本案的诉讼，符合法律规定，应予准许。原、被告及第三人签订的《个人购房担保借款合同》亦属有效，但由于原、被告签订的《商品房买卖合同》被解除，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，因商品房买卖合同被解除，致使商品房担保贷款合同的目的无法实现，当事人请求解除商品房担保贷款合同的，应予支持，故对第三人主张原、被告与第三人签订的《个人购房担保借款合同》应予解除的请求，亦予支持。依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款的规定，商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保权人和买受人，故尚欠的购房贷款476 818.42元应由被告直接向第三人偿还。《个人购房担保借款合同》约定：借款人承诺在借款实际发放之日起二十四个月内不得提前还款，借款人确需在借款实际发放之日起二十四个月内提前还款的，贷款人有权按提前归还金额加收一个月的贷款利息作为补偿金；因借款人、保证人或抵押人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、保证人或抵押人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。因本案中违约方为被告，导致两份合同解除的责任均在于被告，而原告并无过错，故第三人应获得的补偿金2 801元（476 818.42元×7.05%÷12）及为实现债权所支付的律师费24 400元应由被告承担。由于座落于奉化市XX街道朝阳路17号朝阳花园2幢301室的房屋并未办理抵押登记，故对第三人要求有权以拍卖、变卖的价款优先受偿的主张，不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百三十条的规定，作出如下判决：一、解除原告应X与被告奉化市XX房地产开发有限公司于2011年8月11日签订的《商品房买卖合同》；二、解除原告应X与被告奉化市XX房地产开发有限公司及第三人中国XX银行股份有限公司奉化市支行于2011年9月29日签订的《个人购房担保借款合同》；三、被告奉化市XX房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还原告应X已付的购房款354 830.72元；四、被告奉化市XX房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告应X违约金53 224.6元；五、被告奉化市XX房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内向第三人中国XX银行股份有限公司奉化市支行偿还尚欠的购房贷款476 818.42元；六、被告奉化市XX房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付第三人中国XX银行股份有限公司奉化市支行补偿金2 801元及律师费24 400元；七、驳回第三人中国XX银行股份有限公司奉化市支行的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7 365元，减半收取3 682.5元，由被告奉化市XX房地产开发有限公司负担。 宣判后，原审第三人农行奉化支行不服，上诉至本院称：一、一审判决适用法律错误。一审判决一方面将上诉人视为担保权人，但在实体处理时又否认上诉人担保权人的地位，排除上诉人对涉案房屋的优先受偿权。二、一审法院未查清事实。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条的规定，合同解除并不影响结算和清理条款的效力。上诉人与两被上诉人签订的《个人购房担保借款合同》第十四条约定：“借款人与售房人的商品房买卖合同被确认无效、变更、撤销、解除的，贷款人有权根据情况单方面解除与借款人的借款合同或采取其他相应措施。本合同被解除时，借款人同意贷款人有权要求售房人将借款人结欠贷款本息及相关费用由售房人账户直接划至贷款人指定账户，用于偿还合同项下债务；如售房人将购房贷款本金及利息直接返还贷款人，借款人应承担本合同项下其他剩余债务；如售房人未将购房贷款本金及利息直接返还贷款人，借款人应承担本合同项下全部债务。”上述约定是关于结算和清理的条款，但一审法院忽视了该约定，仅判令被上诉人XX公司直接还贷，未对被上诉人应X加以约束，损害了上诉人的利益。请求二审法院查清事实后依法改判。 被上诉人应X答辩称：一审法院的判决是公正的，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人XX公司未予答辩。 在二审审理期间，各方当事人均未提供证据。 经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本案的争议焦点是：一、上诉人对涉案房屋是否具有优先受偿权；二、被上诉人应X是否应当对上诉人承担责任。 本院认为：对于争议焦点一，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定，不动产或正在建造中的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。虽然上诉人与被上诉人应X约定将涉案房屋抵押给上诉人，但双方并未办理抵押登记，因此该房屋之上的抵押权并未设立。故上诉人认为其有权对该房屋在拍卖、变卖后的价款优先受偿的主张，于法无据，原审法院未予支持，并无不当。对于争议焦点二，虽然上诉人与两被上诉人签订的《个人购房担保借款合同》约定，合同被解除时，如被上诉人XX公司未将购房贷款本金及利息直接返还上诉人，被上诉人应X应承担合同项下的全部债务，但因被上诉人应X并无过错，合同解除完全因被上诉人XX公司的违约所致，故原审法院依据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，判令被上诉人XX公司向上诉人偿还尚欠的购房贷款，亦无不当。《个人购房担保借款合同》约定：借款人确需在借款实际发放之日起二十四个月内提前还款的，贷款人有权按提前归还金额加收一个月的贷款利息作为补偿金；因借款人、保证人或抵押人违约致使贷款人采取诉讼或仲裁方式实现债权的，借款人、保证人或抵押人应当承担贷款人为此支付的律师费、差旅费及其他实现债权的费用。因被上诉人应X并未违约，而被上诉人XX公司存在违约，故原审法院判令被上诉人XX公司向上诉人承担补偿金及律师费，并无不妥。据此，上诉人主张被上诉人应X应承担合同项下的全部责任，理由不足，本院难以支持。 综上，原审法院认定事实清楚，判决正确。上诉人的上诉理由难以成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、第一百五十八条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8 840元，由上诉人中国XX银行股份有限公司奉化市支行负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 黄 XX 审 判 员 赵 XX 代理审判员 张 XX 二○一二年十月十日 本件与原本核对无异 代 书 记 员 黄 X |
