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（2013）沪一中民二(民)终字第1829号 上诉人（原审被告）A公司。 被上诉人（原审原告）B公司。 原审第三人C公司。 原审第三人甲。 上诉人A公司因建设工程合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四（民）初字第1305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年6月5日受理后，依法组成合议庭于2013年7月10日公开开庭审理了本案，上诉人A公司之委托代理人、被上诉人B公司之委托代理人、原审第三人C公司之委托代理人、原审第三人甲之委托代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原审认定，2004年2月18日，C公司（甲方）与B公司（乙方）签订编号为“SCO318/04”的《上海嘉华中心电气系统施工合同》（甲作为乙方授权代表在该合同上加盖了自己的名章），约定：甲方将上海嘉华中心（原太平洋广场二、三期）电气系统施工委托给乙方执行；合同总造价为人民币30,000,000元（以下同币种）,属综合性包干价格，包括人工、材料、工期、质量、工资和材料价差、施工管理费、利润、国家规定之税金、基金和其他有关费用；乙方将合同价中的24,433,083元暂定为设备及材料费用，部分设备及材料委托D公司采购，乙方同意此等款项等于甲方支付乙方之工程款；乙方将合同价中的5,566,917元定为安装劳务费，乙方委托①A庙行及②E公司与甲方分别签署3,566,917元及2,000,000元安装劳务合同，乙方要求甲方将安装劳务费的工程款直接支付到A庙行及E公司的账户，并同意此等款项等于甲方支付乙方之工程款；A庙行及E公司属乙方之付款安排单位，乙方须承担合同中所有人工、材料、工期、质量及施工管理工作的责任和后果；如果在施工期间发生A庙行及E公司向甲方提出索赔导致甲方的损失，一切甲方的损失全部由乙方承担，甲方有权在支付乙方的工程款中预先扣除索赔费；甲方负责供应的设备包括发电机组、铜母线槽、T5灯盘及反光灯、主干电缆；A庙行及E公司须向甲方提交一份劳务合同终止合同书，但日期不须填写，甲方有权在任何时间终止劳务合同，但不影响甲乙双方在本合同之条款等。 当日，C公司（甲方）与B公司（乙方）又签订编号为“SCO320/04”的《上海嘉华中心弱电系统施工合同》（甲作为乙方授权代表在该合同上加盖了自己的名章），约定：甲方将上海嘉华中心（原太平洋广场二、三期）弱电系统施工委托给乙方执行；合同总造价为13,000,000元,属综合性包干价格，包括人工、材料、工期、质量、工资和材料价差、施工管理费、利润、国家规定之税金、基金和其他有关费用；乙方将合同价中的9,600,000元定为设备及材料费用，部分设备及材料委托D公司采购，乙方同意此等款项等于甲方支付乙方之工程款；乙方将合同价中的3,400,000元定为安装劳务费，乙方委托A公司与甲方分别签署安装劳务合同，乙方要求甲方将安装劳务费的工程款直接支付到A公司的账户，并同意此等款项等于甲方支付乙方之工程款；A公司属乙方之付款安排单位，乙方须承担合同中所有人工、材料、工期、质量及施工管理工作的责任和后果；如果在施工期间发生A公司向甲方提出索赔导致甲方的损失，一切甲方的损失全部由乙方承担；A公司须向甲方提交一份劳务合同终止合同书，但日期不须填写，甲方有权在任何时间终止劳务合同，但不影响甲乙双方在本合同之条款等。 后，C公司（甲方）与A公司庙行分公司（乙方，以下简称A庙行）签订《上海嘉华中心电气系统劳务合同》（合同没有签订日期，乙方授权代表人处打印了甲的名字），约定：工程范围为24项；合同总造价为3,566,917元，属综合性包干价，包括人工、材料、工期、质量、工资和材料价差、施工管理费、利润、国家规定之税金、基金和其他有关费用；乙方负责提供施工所需的一切设备及材料，包括施工、设备、运输、调试及运行所需的设备及工具等。[审理中，各方确认C公司与案外人E公司签订的标的额为2,000,000元的强电部分的劳务合同已履行完毕]。 C公司（甲方）与A庙行（乙方）签订编号为“SCO321/04”的《上海嘉华中心弱电系统劳务合同》（合同没有签订日期，乙方由授权代表人甲的签字及加盖了A庙行第一项目部的印章），约定：工程范围为25项；合同总造价为3,014,130元，属综合性包干价，包括人工、材料、工期、质量、工资和材料价差、施工管理费、利润、国家规定之税金、基金和其他有关费用；乙方负责提供施工所需的一切设备及材料，包括施工过程中调试、运行所需的设备及工具等。 2005年4月30日，B公司向C公司发出《合同变更确认书》，确认将“SCO320/04”号《上海嘉华中心弱电系统施工合同》委托A公司与C公司签订3,400,000元劳务合同的条款，变更为:A庙行与C公司签订3,014,130元的劳务合同（编号为“SCO321/04”）;F公司与C公司签订385,870元的劳务合同（编号为“SCO322/04”）。[审理中，各方确认C公司与案外人F公司签订的标的额为385,870元的弱电部分的劳务合同已履行完毕]。 2005年8月8日，B公司向C公司甲发出《工程业务合约关于：与贵司签署事宜》的传真函（该函加盖了B公司的印章，并有B公司股东朱浩堆的签名），载明：“我司（B公司）是在中国香港特别行政区注册的公司，于中国大陆目前还没有注册，我司与上海金工建筑工程有限公司庙行分公司为友好合作单位关系，并双方协议执行过程业务，故上海金工建筑工程有限公司庙行分公司与贵司所签署任何工程合约均代表我司所履行责任和义务，所以特此通知贵司。如对上述事宜有疑问，请尽快与我司联系。” 2006年12月15日，涉案工程保修期届满。 2007年4月30日，B公司向C公司发出《上海嘉华中心强弱电系统分包工程拖欠工程款及追加款项》的传真函（该函有B公司股东甲的签名），载明：“按我司于2007年4月5日发函编号，LS-KC-F-070405给贵司。就上述项目拖欠我司工程款。至今未见贵司回复。故特再致函通告我司如在五一假后仍未有贵司正面回复即申报法院进行诉讼。” 2005年9月21日，A公司名称由“A1公司”变更为“A公司”。2007年5月17日，A庙行注销工商登记。 另查明，2005年1月21日，C公司（甲方）与A庙行（乙方）签订编号为“SCO063/05”的《上海嘉华中心工程合同》（乙方加盖了A庙行第一项目部的印章及甲的名章），约定：施工内容为根据发包方工程指令（编号：发-040913机/综）供应及安装门禁控制系统；承包方式为一次性包干，包括供应、安装以上施工内容、协调及配合工地其他专业、调试人工、验收资料、利润、税金等；合同总造价为1,300,000元等。 工程竣工验收合格后，因C公司未付清工程款，上海市建交委应急办于2007年2月5日主持C公司（甲方）、A庙行（乙方）召开“关于上海嘉华中心-强弱电系统工程安装工程协调会”。甲代表C公司，甲代表A庙行签署了协议，主要条款为：一、强电总合同3,000万，其中安装人工费为556.7万元，乙方已收545.9万元，尚欠10万元，其中89.3万元为华尔登广场工程划转，由甲乙双方另行解决。双方确认工程变更增加：强电210.7万元，弱电383.2万元，争议部分234.1万元；二、弱电合同1,300万元，安装费尚欠34.6万元，作为保证金，待业主到期后由甲方支付给乙方；三、会所部分，其中强电甲方认可未付款为100万-120万元左右；弱电部分由延华施工，乙方所做的其中部分工作量待甲方确认；四、租户装潢发生工作量123万元，待甲方确认后支付给乙方；五、其他事项发生工作量97万元，由乙方提供资料，待甲方确认后支付给乙方；六、加急费，高中低区加急费181.3万元，会所及商业楼强弱电加急施工费48.7万元，合计230万元，待业主结算后，甲乙双方再结算；七、甲方提供材料扣款70万元，待乙方核实；八、甲方采购的材料超支536万元，应甲方提出的要求，待甲乙双方进一步协商解决；九、上述未结工程款，双方应抓紧时间予以核对确认，经核对确认无疑义的应在2007年3月15日前结清款项；有疑义的部分另行协调；十、在本次协调会后，若双方仍因工程款纠纷引发农民工上访、集访以及其他影响社会稳定的行为，市建设行政主管部门将组织专人彻查该工程承发包行为，依法查处违法行为，没收非法所得。……。 因工程款纠纷仍未解决，A公司于2007年12月12日向上海市第一中级人民法院提起（2007）沪一中民二（民）初字第174号民事诉讼，请求判令：1、C公司支付应于2007年3月15日前支付的工程款6,039,000元;2、C公司支付已确认款项的逾期付款利息，以6,039,000元为基数，按银行同期贷款年利率6.39%计算，从2007年3月16日起算，暂计算至2007年11月25日，暂定为269,595元，实际要求计算至判决生效之日；3、C公司支付工程款11,817,703元（其中弱电合同部分安装费346,000元、主楼增加工程存在争议的工程费2,341,000元、商业楼及会所工程费3,731,726元、配合租户装潢而增加的工程费1,232,761元、加急费2,300,736元[审理中，A公司撤回了该项诉请]、其他事项972,480元）。2008年2月22日[（2007）沪一中民二（民）初字第174号案审理中，追加B公司为第三人之前]，B公司出具《说明》，载明：“我司B公司，在嘉华中心项目建设中，A公司（原名A1公司）与我公司系友好合作单位，实际为同一利益体，合同也一直由A公司履行。2005年8月8日，我司曾应C公司要求，声明我司在嘉华中心项目有关均由A公司承继。在建交委协调会上，双方也再次明确，嘉华中心项目中，所有强弱电工程未结款项均由A公司办理。现再次说明，我司在嘉华中心项目的有关权益均由A公司承继，有关权利也由该公司主张。”2008年3月10日追加B公司为第三人参加诉讼。在（2007）沪一中民二（民）初字第174号案开庭（2009年12月2日）后，判决（2010年4月2日）前，本案B公司于2010年2月1日，到上海市第一中级人民法院办理了变更委托代理人的手续。2010年2月11日，本案B公司向上海市第一中级人民法院出具《重大函告》，载明：“……B公司的原代理人在本案中作出的触及B公司合法权益的不利承诺、放弃、变更等意见，均属无效，B公司不予认可。”2010年4月2日，上海市第一中级人民法院作出（2007）沪一中民二（民）初字第174号民事判决：一、C公司于本判决生效之日起十五日内支付A公司工程余款9,650,863.55元；二、C公司于本判决生效之日起十五日内支付A公司以6,039,000元为本金、自2007年3月16日起计至本判决生效之日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。 C公司不服判决，提起（2010）沪高民一（民）终字第19号上诉。 本案B公司也曾提起上诉称，其未放弃在系争项目中的合同权益，其在系争项目中的权益由本案A公司承继的文件未经董事会同意无效，要求撤销原判发回重审或改判原审判决金额的权利主体为B公司。鉴于原审中本案B公司为法院通知参加诉讼的无独立请求权第三人，根据最高人民法院《关于适用若干问题的意见》的规定，本案B公司不属于有权提出上诉的第三人，且本案B公司的关于工程款结算主体的意见已为C公司的上诉意见涵盖，经上海市高级人民法院释明后，本案B公司于2010年7月8日向上海市高级人民法院递交了《撤回上诉书》（主要内容为：“……，本公司同意撤回在本案中的上诉，但有关的答辩陈述意见仍然成立。同时，本公司不放弃在本案系争项目中的所有权益，坚持认为本案系争的上海嘉华中心项目工程款及相关项目全部属于本公司所有，并有权另行起诉主张请求权。”）。2010年12月6日，本案B公司向上海市高级人民法院出具《关于上海嘉华中心强弱电系统工程的代为结算确认函》称，……，为便于审理，在我公司对本案系争的上海嘉华中心项目工程款享有所有权并有权另行向A公司主张请求权的前提下，我公司同意在本案中由A公司代表B公司结算系争工程款。本函不代表本公司对其他相关权利的放弃或默示。 上诉审理中，A公司于2011年3月9日向上海市高级人民法院出具《情况说明》，内容为：“就A公司与被告C公司建设工程纠纷一案，A公司基于B公司于2005年8月8日的《函件》及2008年2月22日作出的《说明》，就系争工程范围内，如有涉及B公司部分，由我公司直接与C公司进行结算。” 2011年4月26日，上海市高级人民法院作出（2010）沪高民一（民）终字第19号民事判决：一、维持（2007）沪一中民二（民）初字第174号民事判决第二项；二、变更（2007）沪一中民二（民）初字第174号民事判决第一项为：C公司于本判决生效之日起十五日内支付A公司工程余款8,181,434.14元。 2011年5月26日，A公司向上海市第一中级人民法院申请执行[案号为（2011）沪一中执字第781号]。执行中，A公司与C公司达成和解，C公司于2011年6月28日以中信银行支票形式向A公司支付8,300,000元了结纠纷（审理中，A公司确认收到该款，但称该数额系双方让步的结果，对其组成未作明确区分。C公司称该数额的确定系双方一揽子协商让步的结果，对数额的组成未作明确区分）。后，A公司提出撤回执行的申请。2011年6月23日，上海市第一中级人民法院作出了终结执行的裁定。 因B公司认为上述8,300,000元中有工程款7,855,434.14元应归属B公司，故于2011年7月诉至原审法院，要求判令A公司：1、支付B公司工程款7,855,434.14元；2、支付B公司工程款利息1,526,387.85元。 又查明，本案机电工程系C公司从总承包人上海市第一建筑有限公司处分包而来。B公司持有香港《电业承办商注册证明书》，但未取得我国大陆地区施工资质证书。 A庙行系A公司的不具法人资格的分支机构。2002年11月28日，甲（乙方）与A庙行（甲方）签订《承包经营协议书》，主要内容为：1、双方对建筑业务进行联合经营开发，乙方负责引进工程项目，并负责承担施工业务，自负盈亏、独立核算，乙方承接施工业务合同，甲方应协助办理签约，具体的业务实施和现场管理均由乙方负责承担；2、甲方负责服务工作，提供给乙方公司企业法人营业执照、资质证书复印件等工作，对乙方介绍引进的工程项目、招投标书进行审验，合格后在合同书上盖章，做到及时优质服务，积极配合乙方承接业务，尽力促成工程项目引进成功（费用由乙方自理）；3、乙方介绍引进的工程项目成功后，在经营期间乙方按开出发票额5.5%交纳税管费（含税款）。分包，凭《中华人民共和国代扣代收税凭证》金额开出发票额3%交纳税管费；4、工程款必须进公司账户，乙方所到甲方账上的资金，给予使用方便，保证乙方资金专款专用，一律不准易作它用，乙方应按开出发票总额提交65%的成本发票（含劳动工资）；五、甲方对乙方的工程项目及其财务和经营状况等有责任和义务进行监管，如有违反国家有关政策、法律和损害甲方名义（誉）及利益的行为，甲方有权查清或责成乙方停业整顿，直至终止协议，并由乙方赔偿所造成的一切经济损失，但是甲方不得以任命形式或借口干涉乙方正常的业务往来及工程管理；6、乙方保证不克扣和拖欠民工工资，做到按时发放；7、乙方在建筑工程施工过程中，质量、安全、消防等应按照国家建筑业有关规定严格执行，如涉及到工程质量、债权、债务（包括合同纠纷）和在施工期间发生的工伤安全事故等造成的经济损失和刑事责任，均由乙方承担，自行解决，但甲方可提供方便；8、本协议未尽事宜（包括国家政策调整或税务政策变化），双方另行协商解决，补充协议同样有效。2002年8月6日，A庙行向甲发放《聘书》，内容为：“兹聘甲同志为本公司项目部经理。聘期为五年（2002-2007）”。A庙行另向甲提供了《上海金工建筑工程有限公司签订经济合同授权书》，内容为：“兹委托甲同志（职务：经理）代表我方与你方协商签订建筑安装工程合同；代理权限三千万元内；有效期限2002年11月28日至2003年11月28日”。 审理中，为查明（2007）沪一中民二（民）初字第174号案件中的审价范围及施工中建筑材料、设备的采购主体，法院向原审价单位上海东方投资监理有限公司的《上海嘉华中心强弱电系统安装工程司法鉴定报告》的编制人陈惠忠作了调查。陈惠忠称：1、闭口合同没有审价，审的是闭口合同之外的。我们只审了双方争议的增加部分中有争议的部分，肯定不涉及闭口合同；2、审价中发现闭口合同没有具体明细，只有总价。电气系统施工合同第三条列出了施工范围，但过于原则、不清楚，没有附明细和预算、图纸目录，无法划分闭口合同的内容和边界范围。我们只对当事人没有达成共识的部分进行了审价；3、关于建筑材料，我们对C公司方面提供的材料、设备审核过，对他方供料未审（因为不影响审价要求）。根据合同和现有资料，无法审清合同内外部分、由谁具体供料等问题，即使通过现场勘察也不一定能区分清楚。由于合同约定的很粗，难以界定，且实际履行中资料也不全，要审清楚难度很大。 法院责令A公司及甲提供建筑材料采购的详细资料（凭证）。A公司未提供任何资料。甲提供了部分发票、付款凭证，但无采购合同。B公司对这些资料的真实性及关联性均不认可。 A公司确认已收到了相应的劳务费用。 原审认为，解决本案纠纷首先要厘清B公司与A公司及C公司、甲间的法律关系。从C公司先与B公司签订“SCO318/04”号《上海嘉华中心电气系统施工合同》、“SCO320/04”号《上海嘉华中心弱电系统施工合同》，后与A庙行签订《上海嘉华中心电气系统劳务合同》、“SCO321/04”号《上海嘉华中心弱电系统劳务合同》的顺序、合同性质、标的额大小看；从B公司于2005年8月8日向C公司甲发出《工程业务合约关于：与贵司签署事宜》传真函的内容看；从C公司与案外人E公司、F公司签订劳务合同的情况看，因B公司在我国大陆没有施工资质而委托我国大陆企业代表其与C公司签订劳务合同，以达到B公司在我国大陆承包工程得以合法进行的目的。为达到对施工的完全控制，B公司的股东甲又与A庙行签订了《承包经营协议书》，成了A庙行的项目部经理（有权签订三千万元内的建筑安装工程合同）。结合C公司在（2007）沪一中民二（民）初字第174号及（2010）沪高民一（民）终字第19号案件审理中对本案A公司施工主体资格否定的陈述，可以得出B公司借用A公司等公司的名义、资质、施工力量履行“SCO318/04”号《上海嘉华中心电气系统施工合同》、“SCO320/04”号《上海嘉华中心弱电系统施工合同》的结论。 那么，B公司是否有权主张工程款呢？ 虽然因B公司在我国大陆没有施工资质而导致其与C公司签订的合同归于无效，但因工程已经验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，B公司仍有权主张工程款。 关于B公司是否放弃工程款的权益？ 本案审理中，A公司及C公司、甲均认为B公司放弃了工程款的权益，依据是，B公司于2008年2月22日[（2007）沪一中民二（民）初字第174号案审理中，追加B公司为第三人之前]出具的《说明》。我们分析一下这个说明。从内容看，主要表述了四个意思：一、B公司与A公司是同一利益体，合同也一直由A公司履行；二、B公司在2005年8月8日曾应C公司的要求，声明B公司在嘉华中心项目有关均由A公司承继；三、在建交委协调会上，C公司与A公司也再次明确，嘉华中心项目中所有强弱电工程未结款项均由A公司办理；四、B公司再次说明，B公司在嘉华中心项目的有关权益均由A公司承继，有关权利也由该公司主张。 关于第一个意思。与上述得出的B公司借用A公司等公司的名义、资质、施工力量履行合同的结论并不矛盾，但不完全正确，A公司出面履行的并不是整个强弱电系统的施工，因为整个强弱电系统中还有E公司、F公司施工的内容。可以设想，因合同的性质、标的的差异，如果没有B公司的组织，A公司如何单独完成劳务之外工作？如何履行E公司、F公司承包的合同内容？可见这个意思表示并不准确。 关于第二个意思。则与2005年8月8日B公司向C公司甲发出《工程业务合约关于：与贵司签署事宜》的传真函的内容不一致，该函并没有声明B公司在嘉华中心项目有关均由A公司承继（审理中，A公司及C公司、甲并未举证证明2005年8月8日B公司还向C公司发过其他函件）。 关于第三、四个意思。只能表明B公司于2008年2月22日才有“B公司在嘉华中心项目的有关权益均由A公司承继，有关权利也由该公司主张”的意思。 如此，我们需要进一步对B公司于2008年2月22日表述的“B公司在嘉华中心项目的有关权益均由A公司承继”作分析。此处的“承继”应如何理解？ “承继”的发生无外乎三种情况：1、B公司的法人地位丧失；2、B公司将其与C公司签订的合同中的权利义务转让；3、赠与。 第一种情况，审理中未发现B公司法人地位的丧失，所以不属于这种情况。即使B公司法人地位丧失，也没有发生A公司承继的法律依据。 第二种情况，B公司和C公司的合同的性质、标的均与A公司与C公司的合同不同，前者是强弱电系统施工承包合同，后者是强弱电系统劳务分包合同（且是部分分包）。审理中没有发现B公司与A公司及C公司达成B公司将与C公司合同中的权利义务转让给A公司的合意的证据。如理解为B公司仅将与C公司合同中的权利转让给A公司，则缺乏事实依据，亦无合理解释，也会造成B公司与A公司间的利益失衡。故这种情况也不成立。 第三种情况，若理解为B公司将工程款权益赠与A公司，那么，即使B公司在2008年2月22日[（2007）沪一中民二（民）初字第174号案审理中，追加B公司为第三人及B公司变更委托代理人之前]出具的《说明》可以理解为赠与，也是一个预先设定的赠与（因为工程款的数额尚需等待生效的判决确定）。根据我国合同法的规定，B公司可在赠与财产（即工程款）的权利转移前撤销赠与。B公司在（2007）沪一中民二（民）初字第174号案判决前向法院出具《重大函告》的行为，表明B公司在A公司取得予赠与的工程款前撤销了赠与。故A公司也不能基于赠与取得工程款。 通过对三种情况的分析，“承继”的表述并不能成为A公司拥有获得B公司基于与C公司的合同而取得的工程款的权利依据。 关于上海市建交委应急办于2007年2月5日主持C公司、A庙行召开“关于上海嘉华中心-强弱电系统工程安装工程协调会”的书面协议能否成为B公司将合同权利义务转让给A公司的依据？因甲具有双重身份，既代表B公司又代表A庙行，故当甲以A庙行名义签名时只能代表A庙行。况且该协议中既没有B公司参与，也没有甲代表B公司作任何表示。上海市建交委应急办作为化解上访矛盾的机关，并没有认定当事人间法律关系的权力。故不能以此协议认定B公司将合同权利义务转让给了A公司。 上述问题解决以后，接下来的问题就是对生效判决所确定的工程款数额中应属B公司的工程款数额的确定。 应属B公司的工程款由两部分组成：1、B公司与C公司签订的强弱电合同范围内扣除A公司及E公司、F公司应得之款项后的工程款；2、增加工程中扣除有证据证明由包括A公司方在内的其他施工主体与C公司直接签约（非B公司的委托）部分的工程款后的工程款。 生效判决确认：1、主楼强电增加工程造价2,523,083.609元（2,107,000元+416,083.609元）、主楼弱电增加工程造价3,832,000元、商业楼会所强电增加工程造价2,038,602元、商业楼会所弱电增加工程造价223,694.59元、配合租户精装修电气改动工程造价1,279,081.77元（149,000元+282,000元+256,346.40元+320,000元+271,735.37元）、B2层空调机房代工代购费63,936.66元、地下风管道油漆代工费7,245元、增加VAV供电回路工程造价229,910.75元，合计强弱电增加工程造价为10,197,554.38元（包含供应及安装门禁控制系统）；2、C公司欠强电劳务款107,121元、欠弱电劳务款325,000元、超付强电材料款1,125,646.24元、超付弱电材料款22,595元、扣除已支付门禁控制系统工程款1,300,000元后欠强弱电增加工程款8,897,554.38元；3、A公司代C公司向E公司支付劳务款106,121元;4、E公司、F公司的劳务款均已付清。 因A公司未提供由A公司在施工中采购材料的任何资料，甲虽提供了部分发票、付款凭证，但无法证明与施工的关联性（A公司或甲可在收集到充分的证据后另行主张权利），故法院确认生效判决确定的C公司就上海嘉华中心强弱电工程应付的8,181,434.14元余款中，扣除应属A公司的强电劳务款107,121元、弱电劳务款325,000元后，所得的余额7,749,313.14元应属B公司所有。 关于生效判决所确定的以6,039,000元为本金、自2007年3月16日起至判决生效日止、按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。从A公司与C公司已达成执行和解，C公司于2011年6月28日以支票形式向A公司支付8,300,000元了结纠纷看，8,300,000元扣除A公司承担的一审案件受理费63,063元、审价费78,650元、二审受理费11,436元，余额为8,146,851元,不足本金8,181,434.14元（差额为34,583.14元）。说明和解中A公司作了较大让步，让渡了全部的利息及部分诉讼费。 因B公司在我国大陆没有施工资质而导致其与C公司签订的合同归于无效，对此B公司负有过错责任，应承担相应的损失。故，法院对B公司关于利息的诉讼请求不予支持。 考虑到，B公司与A公司间的特殊关系及A公司通过诉讼使工程款数额得以确定所支出的成本，法院酌情判处B公司分担一半生效判决中A公司承担的诉讼费，即76,574.50元[（63,063元+78,650元+11,436元）÷2]。 综上所述，A公司最终应支付B公司工程款7,672,738.64元（7,749,313.14元-76,574.50元）。 原审法院于二○一三年四月二十六日依法作出判决：一、B公司与C公司于2004年2月18日签订的编号为“SCO318/04”的《上海嘉华中心电气系统施工合同》及编号为“SCO320/04”的《上海嘉华中心弱电系统施工合同》无效；二、A公司应在判决生效之日起十日内，将从C公司取得的工程款中的人民币7,672,738.64元给付给B公司；三、驳回B公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币77,472元，B公司承担人民币14,113.05元，A公司承担人民币63,358.95元。本案财产保全费人民币5,000元，B公司承担人民币1,163.63元，A公司承担人民币3,836.37元。 判决后，A公司不服，上诉称，B公司不具备施工资质，故其与C公司签订的两份施工合同实际并未履行，涉案工程实际施工人是A庙行，该事实也已经被生效法律文书所认定；A庙行与甲之间签订过内部承包协议，与B公司之间不存在任何合同关系，故即使结算工程款也是与甲进行结算，B公司无权向A公司主张工程款。请求二审法院撤销原审判决，改判驳回B公司的诉讼请求。 被上诉人B公司辩称，系争工程由B公司承接，因B公司不具备大陆施工资质故借用A公司资质来履行，甲系B公司原股东、董事长，也是具体负责涉案项目的经办人，甲在系争工程中的所有行为均是代表B公司的职务行为，故相应的法律后果应归属于B公司。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人C公司述称，C公司与B公司签订施工合同后发现B公司没有施工资质，故与甲挂靠的A庙行重新签订了合同，实际履行中均是甲组织人力物力进行施工，生效法律文书也认定实际施工人是A公司，同意A公司的上诉请求和理由。 原审第三人甲述称，B公司不具备大陆施工资质，故其与C公司之间的合同实际并未履行；与A庙行签订内部承包协议系甲个人行为，组织施工均由甲完成，故工程款应当由甲个人与A公司进行结算，B公司未参与涉案工程的施工，与A公司之间也不存在法律关系，其无权向A公司主张本案工程款。同意A公司的上诉请求和理由，请求二审法院依法驳回B公司的诉讼请求。 本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，一、关于涉案工程的施工主体问题。首先，虽然B公司与C公司签订了两份施工合同，然B公司系香港注册的公司，在大陆没有注册亦不具备施工资质，故其与C公司之间的施工合同当属无效；其次，甲与A庙行签订内部承包经营协议书后，以A庙行的名义与C公司就涉案工程签订劳务合同，之后工程实际均是由甲以A庙行名义组织施工，相关工程款也均是通过A庙行的银行账号进行流转，未有证据证明B公司参与了工程的施工过程；再次，涉案工程竣工验收后，因C公司未付清工程款，上海市建交委应急办曾召集主持工程协调会，参加该次协调会的当事人是C公司与A庙行，C公司在协调会上对A庙行作为施工方的身份予以确认并就工程款金额等相关事宜进行了确认；第四，在A公司与C公司的工程款纠纷一案中，C公司曾就A公司的主体身份提出异议，而该案经过一、二审判决均认定A公司有权就涉案工程款向C公司进行结算，且在该案审理中，B公司曾向法院出具说明，明确涉案工程的施工合同实际一直由A公司履行，B公司在涉案项目中的所有权益均由A公司主张，该说明一、二审判决均认定合法有效；故综合上述双方实际履行情况及生效法律文书所认定的事实，涉案工程的实际施工主体应为A庙行。二、关于B公司是否有权向A公司主张涉案工程款。B公司主张其系借用A公司资质履行合同，与A公司之间存在挂靠关系，然本案证据显示，与A庙行签订承包经营协议书的是甲个人，甲明确表示其是以个人名义挂靠A庙行并履行合同，该行为是个人行为与B公司无关，A公司亦表示其在与甲签订承包协议时并不知道B公司的存在，其是与甲个人发生关系，目前并无证据证明甲是受B公司委托与A庙行签订内部承包协议，故B公司主张其与A公司之间存在挂靠关系缺乏依据。B公司主张甲系其公司原股东，故甲与A庙行签订内部承包协议的行为是代表B公司的职务行为，对此，因甲明确予以否认，A公司亦认为其是与甲个人发生关系，B公司该主张缺乏依据，至于B公司与甲就本案工程履行所发生的纠纷，不属本案处理范围，故本院对B公司该上诉理由不予采信。鉴于B公司未能举证证明其与A公司之间存在挂靠关系或其他法律关系，故其向A公司主张涉案工程款缺乏依据，该诉讼请求本院不予支持。综上所述，原审法院对本案处理不当，本院予以纠正；上诉人A公司的上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销上海市徐汇区人民法院（2011）徐民四（民）初字第1305号民事判决； 二、驳回B公司的诉讼请求。 一审案件受理费人民币77,472元，二审案件受理费人民币65,509元，均由B公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 周 峰 审 判 员 叶 兰 代理审判员 李 兴 二○一三年十月十一日 书 记 员 陈京智 |
