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（2013）沪二中民四(商)终字第864号 上诉人(原审被告)浦江县风景旅游管理局。 法定代表人金某某。 委托代理人洪兴贤，浙江麦迪律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)上海唐神广告传播有限公司。 法定代表人沈某。 委托代理人陈辉，上海市尔立律师事务所律师。 上诉人浦江县风景旅游管理局(以下简称浦江旅游局)因广告合同纠纷一案，不服上海市闸北区人民法院(2013)闸民二(商)初字第259号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人浦江旅游局之委托代理人洪兴贤、被上诉人上海唐神广告传播有限公司(以下简称唐神公司)之委托代理人陈辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2011年2月，唐神公司与浦江旅游局双方订立《广告合同书》一份。合同约定，由浦江旅游局委托唐神公司代理发布广告；广告内容为景区播报；发布媒介为东方卫视天气预报；规格为4秒；发布日期：2011年3月1日至2012年2月28日(12个月)；发布时段：约12：30《东方午新闻》中(周一至周五)，约18：58《东方新闻》中《新闻联播》前；金额为每个月人民币41,666元(另一次性加收口播费人民币20,000元)，合同总金额为人民币520,000元；2011年5月1日之前支付50%，计人民币260,000元，播放后30天里支付余额；浦江旅游局未按照约定付款的，每逾期一天按照未支付金额的5‰支付违约金。签约后，唐神公司按约于2011年3月1日－2012年2月29日代理浦江旅游局在东方卫视频道发布了广告；期间，浦江旅游局分别于2011年4月27日、12月16日支付唐神公司广告费人民币260,000元、人民币166,660元。2012年7月9日，唐神公司向浦江旅游局发出《律师函》，要求浦江旅游局支付剩余广告费人民币93,332元。后浦江旅游局未付款，唐神公司遂诉至原审法院，请求判令浦江旅游局支付广告费93，332元并偿付违约金(自2012年4月1日起至清偿日止，按日2.5‰计算。 原审审理中，浦江旅游局表示，合同约定的违约金过高，请求法院予以调整。 原审法院经审理后认为，唐神公司与浦江旅游局双方订立的《广告合同书》系双方真实意思表示且于法无悖，应确认有效。合同订立后，唐神公司按约代理浦江旅游局在媒介发布了广告，浦江旅游局未按约支付广告费，显属不当，应承担违约责任。关于浦江旅游局的辩称，原审法院认为，浦江旅游局未能提交证据证明双方的合同实际履行至2011年12月终止，亦未能提供证据证明合同履行过程中发生广告漏播的情形，故对浦江旅游局的辩称均不予采信。审理中，浦江旅游局表示违约金约定过高，请求予以调整，基于唐神公司的实际损失，兼顾合同的履行情况，原审法院就违约金的约定调整为按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算。 原审法院据此作出判决：一、浦江旅游局于判决生效之日起十日内支付唐神公司广告费人民币93,332元；二、浦江旅游局于判决生效之日起十日内支付唐神公司违约金(以人民币93,332元为基数，自2012年4月1日起至清偿日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算)。案件受理费减半收取为人民币1,482.30元，由浦江旅游局负担。 原审判决后，上诉人浦江旅游局不服，向本院提起上诉称：1、双方签订广告合同后经协商对广告播出时间变更至2011年12月止，故而广告期间为10个月，广告费也相应减少了2个月的金额；2、唐神公司寄给浦江旅游局2012年1、2月份的播出证明中没有在备注中注明“口播”内容，而唐神公司在诉讼中提供的该两个月的播出证明中却记载了“口播”内容，两者有所不同；电视台与唐神公司具有直接的利益牵扯，电视台出具的2012年1、2月份的播出证明不成立，该两个月的广告未予播出，相应的广告费亦未发生；3、能够证明播出事实的最有力的证据应该为广告视频，浦江旅游局要求提供广告视频内容，但经过原审法院查明，电视台的视频保存期限为广告播放后的3个月，超过便不再保存。唐神公司应当对此常识非常清楚，但唐神公司却在7个月后才发出律师函催讨广告费，且在过来1年2个月后才起诉，显然唐神公司一直在等到电视台删除视频致法院无法查证后才予起诉，其具有主观上的恶意。故此请求二审撤销原判，驳回唐神公司的诉讼请求。 被上诉人上海唐神广告传播有限公司答辩称：1、其按照双方合同约定履行，浦江旅游局为期一年的广告全部得到了播出；2、浦江旅游局所称的广告播出时间变更为10个月的事实并不成立，双方签约后并未对合同内容进行过变更；3、由于浦江旅游局是行政单位，需按照年度结算，因此唐神公司才按照其要求分两次开具发票；4、唐神公司与浦江旅游局间一直在沟通要求浦江旅游局支付广告费，期间持续了7个月，因此才在2013年才提起本案诉讼。请求二审维持原判。 本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，浦江旅游局与唐神公司之间签订的《广告合同书》是双方真实意思的表示，依法成立有效。浦江旅游局主张双方对广告播出期间作了变更，但未提供依据，且唐神公司予以否认，故本院对浦江旅游局的主张不予采信。唐神公司提供了上海东方传媒集团广告经营中心出具的电视广告播出证明以证实其已经履行了合同约定的广告播出义务。浦江旅游局对此提出异议，认为2012年1、2月份系争广告并未播出。对此，本院认为，因双方在合同中并未约定第三方监播，因此唐神公司提供上海东方传媒集团广告经营中心出具的播出证明，已经尽到了举证责任。如浦江旅游局对于唐神公司提供的证据存有异议，也可以向第三方监播公司调取播放记录，其证明途径并非只有调取电视台广告播出视频一途，而浦江旅游局并未提供这方面的依据来推翻唐神公司的证据。因此，本院对浦江旅游局的异议不予采信。唐神公司依约履行了广告播出义务，浦江旅游局应当按约支付价款，其拖欠不付，应当按约向唐神公司支付违约金。浦江旅游局在原审中提出违约金约定过高，请求予以调整，原审法院对此已作相应调减，本院予以确认。综上，原审认定事实清楚，判决并无不当。上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币2,964.62元，由上诉人浦江县风景旅游管理局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 庄龙平 代理审判员 赵 炜 代理审判员 王蓓蓓 二○一三年十月十一日 书 记 员 沈振宇 |
