|
（2013）沪一中民三(民)终字第1288号 上诉人（原审原告）甲公司。 被上诉人（原审被告）乙，男，1978年7月17日生，汉族。 上诉人甲公司（以下简称“甲公司”）因劳动合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2013）徐民五(民)初字第150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2013年7月16日受理后依法组成合议庭，于2013年8月13日公开开庭进行了审理。上诉人甲公司的法定代表人及委托代理人、被上诉人乙的委托代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2004年9月1日，乙经父亲介绍进入甲公司处工作。甲公司表示，2004年9月1日至12月31日期间，乙在甲公司实习，甲公司每月支付乙实习费1,000元，双方不存在劳动关系。乙则表示，双方自2004年9月1日起就建立劳动关系，每月工资1,200元，以现金形式支付。 2005年1月起，甲公司通过银行转账形式发放乙工资。 2005年10月10日，乙获得上海安全监理从业人员岗位证书。2006年7月11日，上海市建设工程咨询行业协会向乙颁发土建专业监理工程师的从业资格证书。目前该两证在甲公司处。 2012年9月21日，甲公司向乙送达退工通知单，内容为“甲公司于2012年9月21日通知聘用职工乙于2012年9月21日合同终止不再安排工作。”乙最后工作至2012年9月21日，工资结算至2012年9月30日。 2012年9月26日，乙向上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求甲公司：1.因未签订劳动合同支付2008年1月1日至12月31日双倍工资差额38,500元；2.因未签订无固定期限劳动合同支付2009年1月1日至2012年9月30日双倍工资差额157,500元；3.支付违法解除劳动关系赔偿金16个月工资56,000元；4.支付2011年3月2日至2012年5月31日工作日延长工作时间1212小时的加班工资36,360元、休息日加班642小时的加班工资25,680元；5.按每年5天支付2009年1月1日至2012年9月21日未休年休假20天的折算工资6,437元；6.补缴2004年9月至12月的外来从业人员综合保险费；7.归还土建专业监理工程师证及安全监理上岗证。 2012年11月20日，上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会作出徐劳人仲（2012）办字第2025号裁决：一、甲公司应在裁决生效之日起七日内支付乙解除劳动关系的赔偿金56,000元；二、甲公司应在上述期限内支付乙2011年4月2日至2012年5月31日休息日及工作日延长工作时间加班的加班工资差额19,297.27元；三、甲公司应在上述期限内支付乙2011年度未休年休假5天及2012年度未休年休假3天的折算工资2,574.72元；四、甲公司应在上述期限内归还乙土建专业监理工程师证及安全监理上岗证；五、对乙的其他申诉请求不予支持。甲公司不服该裁决，遂向原审法院提起诉讼，请求判决：1.甲公司不需支付乙违法解除劳动合同赔偿金56,000元；2.甲公司不需支付乙2011年4月2日至2012年5月31日加班工资差额19,297.27元；3.甲公司不需支付乙2011年度未休年休假5天及2012年度未休年休假3天的折算工资2,574.72元；4.甲公司不需归还乙安全监理上岗证和土建专业监理工程师证。 经原审法院查询仲裁卷宗，仲裁裁决第二项的计算方法如下： 1.周六休息加班（按每餐扣0.5小时）：2011年4月2日、4月9日、4月16日、4月23日、5月7日、6月4日、6月11日、7月9日、7月23日、8月13日、11月12日、12月10日，每日算8小时：96小时（8小时×12天）；2011年10月8日：12小时；2012年1月28日：8小时；以上合计周六加班：96＋12＋8＝116小时；3,500元÷21.75天÷8小时×116小时×200%＝4,666.67元。 2.工作日延长工作时间加班（算每日8小时以外的时间）：2011年6月：8.5小时；2011年7月：24小时；2011年8月：24小时；2011年9月：20小时；2011年10月：12小时；2011年11月：20小时；2011年12月：88小时；2012年1月：88小时；2012年3月：68小时；2012年4月：68小时；2012年5月：76小时；合计496.5小时；3,500元÷21.75天÷8小时×496.5小时×150%＝14,980.60元。 应付加班工资：4,666.67元＋14,980.60元－350元＝19,297.27元。 仲裁裁决第三项的计算公式为，2011年度：3,500元÷21.75天×5天×200%＝1,609.20元；2012年度（2012年1月1日至9月21日）折算3天：3,500元÷21.75天×3天×200%＝965.52元；合计：1,609.20元＋965.52元＝2,574.72元。 原审另查明，乙还提供了由其签名的2011年4月至8月、10月至11月期间的周六安全督导队巡视检查记录，载明进出场时间及工作内容；2011年6月的D-C2危险性较大工程巡视检查记录，载明了乙巡视检查记录工作的时间。 2011年7月至2012年1月、2012年3月至5月的现场安全旁站监督值班表显示，乙每周值班六天，值班时间为8时30分至21时30分。乙表示，中间有两顿用餐，每餐半小时。甲公司表示，值班表是为了让工人知晓如有事应该联系谁，不代表乙该期间存在加班，乙做五休二，工作时间为8时30分至17时，11时30分至13时30分为休息时间。 原审庭审中，经核对，双方确认2011年4月2日至2012年5月31日期间，周一至周五工作日天数为298天，周六天数为60天；乙离职前十二个月平均工资性收入为3,650.69元。 乙留存的2011年9月至12月、2012年2月、4月和5月的工资单显示，甲公司支付乙2011年11月加班工资200元、2012年2月加班工资150元，其余月份加班工资栏内金额均为“0”。上述工资单还显示上述月份乙的“基本岗位”工资分别为3,600元、3,750元、3,750元、3,700元、3,500元、3,200元、3,200元。 原审法院认为，根据法律规定，在劳动争议案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，甲公司于2012年9月21日向乙送达退工通知单，内容为“甲公司于2012年9月21日通知聘用职工乙于2012年9月21日合同终止不再安排工作。”该解除通知中未载明解除的理由和所依据的事实。原审庭审中，甲公司提供了“甲公司对乙通知的辞退报告”作为证据，由于该报告未送达乙，乙亦予以否认，故该报告上的意思表示不对乙生效。此外，甲公司亦未提供有效证据证明乙存在赌博行为和不服从工作分配等严重违纪行为，故甲公司的解除行为构成违法解除，应承担支付赔偿金的法律责任。 关于乙入职时间的争议，甲公司表示，2004年9月1日至12月31日期间乙在甲公司实习，每月领取实习费1,000元,双方未建立劳动关系。乙则认为，双方自2004年9月1日起就建立劳动关系。对此，2004年9月1日至12月31日期间，甲公司、乙都是符合劳动法律规定的适格主体，乙向甲公司提供劳动并领取劳动报酬，乙提供的劳动是甲公司业务的组成部分，故双方在该期间建立的法律关系的性质属于劳动关系。故双方自2004年9月1日起就已建立劳动关系，双方劳动关系的存续期间为2004年9月1日至2012年9月21日。仲裁裁决的赔偿金金额低于法院依法核算的赔偿金金额，由于乙服从仲裁裁决，故甲公司应支付乙违法解除劳动合同赔偿金56,000元。 甲公司提供考勤表及考勤统计表以证明甲公司安排乙的补休时间已高于乙的加班天数并已安排乙休年休假，但甲公司提供的考勤表系复印件且与乙的工资单、现场安全旁站监督值班表、安全督导队巡视检查记录及D-C2危险性较大工程巡视检查所载乙的出勤情况无法吻合，故对于考勤表的真实性，不予确认。值班表显示乙做六休一，值班时间为8时30分至21时30分。甲公司表示，值班表是为了让工人知晓如有事应该联系谁，不代表乙该期间存在加班，乙做五休二，工作时间为8时30分至17时，11时30分至13时30分为休息时间。甲公司对其主张负有举证责任，但其未提供有效证据加以证明，故对甲公司的主张难以采信。综合考量值班表、巡视检查记录，原审法院采信乙的主张，推定乙做六休一。乙自愿扣除每天用餐时间1小时，并无不妥，予以准许，故乙每天工作时间为12小时，工作日延时加班4小时。乙还存在周六休息日加班。甲公司应依法支付该两类加班工资。由于乙服从仲裁裁决，而仲裁裁决的加班工资差额低于法院依法核算的金额，故甲公司应支付乙2011年4月1日至2012年5月31日加班工资差额19,297.27元。 因对甲公司提供的考勤表的真实性不予确认，故对于甲公司已安排乙享受2011年度及2012年度带薪年休假的主张，亦不予采信。现甲公司未能提供其他有效证据证明其已安排乙休年休假或已足额支付乙未休年休假折算工资，故其要求不予支付乙2011年度未休年休假5天及2012年度未休年休假3天的折算工资的诉讼请求，不予支持。从乙留存的2011年9月至12月、2012年2月、4月和5月的工资单来看，“基本岗位”工资分别为3,600元、3,750元、3,750元、3,700元、3,500元、3,200元、3,200元。甲公司主张每月工资1,800元，与查明事实不符，不予采纳。乙服从仲裁关于未休年休假工资的裁决，故甲公司应支付乙2011年度未休年休假5天及2012年度未休年休假3天的折算工资2,574.72元。 土建专业监理工程师及安全监理上岗证系乙从业能力及职业能力鉴定的资质证书，应属个人持有，故对于甲公司所谓需将上岗证和培训证交还发证部门核销的主张，不予采纳。现乙的土建专业监理工程师证及安全监理上岗证均在甲公司处，甲公司理应归还，故甲公司要求不归还乙安全监理上岗证和土建专业监理工程师证的诉讼请求，不予支持。 据此，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第七十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第八十七条的规定，判决如下：一、甲公司于判决生效之日起七日内支付乙违法解除劳动合同赔偿金56,000元；二、甲公司于判决生效之日起七日内支付乙2011年4月2日至2012年5月31日加班工资差额19,297.27元；三、甲公司于判决生效之日起七日内支付乙2011年和2012年未休年休假工资2,574.72元；四、甲公司于判决生效之日起七日内归还乙土建专业监理工程师证及安全监理上岗证。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。 判决后，甲公司不服原判，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判支持其原审全部诉请。理由是，乙多次不服从公司的工作安排，严重违反公司规章制度，甲公司在解除前征求了工会意见，公司解除行为合法，无需支付赔偿金；值班表是一个工作安排，不能起到考勤的作用，不能以值班表作为计算加班的依据，即便以值班表作为出勤依据，甲公司每日11:30-13:00、17:30-18:30为休息时间，原审每日扣除1小时用餐时间也是错误的；甲公司提供的安全生产监督管理日记与其提供的考勤表一致，考勤表能够反映乙的实际出勤情况；巡视检查记录不能作为双休日加班的依据；乙的年休假已经休完；乙的土建专业监理工程师证及安全监理上岗证是甲公司委托行业协会对乙的上岗培训证书，工作单位和发证部门同时加盖印章方能生效，乙离开公司，证书就自然失效，因此无需归还证书。 被上诉人乙不接受甲公司的上诉主张，同意原审判决，要求二审法院驳回甲公司的上诉请求。 二审中，上诉人甲公司向本院提供2011年2月至2012年5月期间的安全生产监督管理日记，证明乙在上述期间没有加班的事实。同时，甲公司在二审中提供了2011年2月至2013年2月期间考勤表原件。乙对安全生产监督管理日记的真实性予以确认，但认为无法证明甲公司主张的事实；对考勤表原件的真实性不予认可。 本院经审理查明，原判认定的上述事实正确，本院依法予以确认。 本院认为，用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。根据甲公司提供的辞退报告和起诉状显示，甲公司是因乙存在赌博行为而对其进行岗位调整，但甲公司提供的证据不足以证明乙存在赌博的严重违纪行为，且未提供证据证明调岗的合理性，故甲公司的解除行为构成违法解除，依法应支付赔偿金。 关于乙2011年4月2日至2012年5月31日期间的加班工资差额，甲公司虽在二审中提供了考勤表的原件，但该考勤表与甲公司认可的安全督导队巡视检查记录、D-C2危险性较大工程巡视检查记录中所载的乙的出勤时间无法吻合，且根据该考勤表统计出的加班工资，与甲公司制作并认可的乙的工资单上加班工资的金额不符，故本院对甲公司提供的考勤表原件的真实性不予确认。安全生产监督管理日记的内容亦难以反映甲公司陈述之待证事实。原审法院综合在案证据，确认乙系争期间的加班工资差额，并无不当。甲公司主张每日休息时间为两个半小时，但就此未能提供证据加以证实，且其在二审中主张的休息时间及时长与原审中的陈述不一致，故依法不予采信。 关于2011年、2012年未休年休假，因本院对甲公司提供的考勤表原件的真实性不予确认，故甲公司主张已安排乙享受年休假的主张，缺乏依据，不予采信。关于未休年休假的工资计算基数，原审法院根据工资单上的基本岗位工资计算，并无不当。甲公司主张因财务人员的工作差错导致乙多个月份工资单上的基本岗位工资数额有误，但未能提供证据加以证实，且甲公司在仲裁和一审阶段对工资单并不持任何异议，故对甲公司的上述意见依法不予采信。 土建专业监理工程师证及安全监理上岗证上的“使用说明”第四条明确载明证书由本人保管，甲公司关于证书失效无需返还的主张，缺乏依据，依法不予采纳，甲公司理应归还乙上述两证。 综上，原审法院依据查明的事实作出的判决正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费10元，由上诉人甲公司负担。 本判决系终审判决。 审 判 长 崔 婕 代理审判员 缪 欢 代理审判员 周 寅 二○一三年十月十一日 书 记 员 赵亚琼 |
