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（2013）徐民四(民)初字第1734号 原告陶XX，男，19XX年X月XX日生，蒙古族，住上海市XX路XX弄X号XX室。 委托代理人崔XX，上海XX律师事务所律师。 被告黄XX，男，19XX年XX月XX日生，汉族，住上海市XX路XX弄X号XX室。 委托代理人苗X，上海市XX律师事务所律师。 原告陶XX为与被告黄XX建设工程施工合同纠纷一案，于2013年5月22日向本院起诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2013年9月5日公开开庭进行审理，原告陶XX及其委托代理人崔XX，被告黄XX及其委托代理人苗X到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原、被告于2012年11月订立《XX绿化假山制作安装施工协议》一份，约定被告将江苏省XX绿化假山工程交由原告承建，合同单价为每平方米238元，工程款按实结算。2012年12月13日，工程竣工，经原告测量，假山实际面积为465平方米，工程款为110,670元。但被告以资金不足为由拒绝验收。后经原告多次催讨，被告陆续支付了50,000元，现原告起诉要求被告支付工程余款60,670元。 被告辩称，对原、被告所签订的《XX绿化假山制作安装施工协议》无异议，根据协议景观假山面积暂定为300平方米，上下浮动不超过10%。故按照上限计算，被告应支付的工程款应为78,540元，扣除被告已付工程款53,500元及10%的质保金，被告目前同意支付17,186元。同时原告完工后，从未向被告提交过结算报告，且假山存在色差、脱色、面积过大等质量问题，故被告才至今未付清工程款。 经审理查明，原、被告于2012年11月9日订立了《XX绿化假山制作安装施工协议》一份，约定被告将XX绿化假山制作安装项目交由原告承建，假山面积暂定300平方米，按实结算，每平方米单价238元；工程款在原告进场后支付30%，制作安装完成支付30%，验收合格后支付30%,保养期（二年）后支付10%。2012年12月10日原告完成工程后，为假山面积双方发生争议，导致系争工程至今未验收，现原告则向本院提起诉讼。 另经查，被告于2012年11月13日、11月19日、12月6日、12月11日和12月22日分别支付了工程款10,000元、11,500元、10,000元、12,000元和10,000元。 又经查，为解决纠纷，双方于2012年12月18日经他人调解后达成口头协议，系争工程结算面积按照合同暂定的300平方米上浮10%结算，工程款总价为78,540元。 审理中，被告表示同意放弃质保金的二年期限，工程款与质保金可在本案中一并结清。 以上事实，有《XX绿化假山制作安装施工协议》及当事人的陈述等证据为证。 本院认为，原、被告所签订的《XX绿化假山制作安装施工协议》系双方当事人真实表示，双方均应恪守；工程完成后，双方经协商又自行达成了工程量按照假山面积330平方米结算的口头协议，该协议同样对双方当事人具有约束力，被告在达成了口头协议后也支付部分款项；现原告在未要求撤销口头协议的情况下起诉要求被告按照原告测量的假山面积进行结算，没有法律依据，本院不予支持；被告同意按照口头协议约定进行结算，并同意在本案中将质保金一并结清，系被告自主处分诉讼权利，并无不当，本院予以确认。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、第一百零六条的规定，判决如下： 被告黄XX应于本判决生效之日起十日内支付原告陶XX工程款25,040元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,316.80元，由原告陶XX负担890.80元，被告黄XX负担426元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 徐 汶 审 判 员 卞奎人 人民陪审员 郑誉华 二〇一三年十月十一日 书 记 员 卜雯婷 |
