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（2013）徐民五(民)初字第182号 原告**有限公司。 法定代表人倪**，职务董事长。 委托代理人金**，上海**律师事务所律师。 委托代理人张**，上海**律师事务所律师。 被告徐**，女。 委托代理人刘**，上海**律师事务所律师。 被告++合作公司。 法定代表人石**，职务总经理。 委托代理人席**，男，++合作公司员工。 2012年11月28日、30日，**有限公司（以下简称**公司）、徐**因不服上海市徐汇区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）于2012年11月13日做出的“徐劳人仲（2012）办字第1210号”仲裁裁决，先后向本院提起了诉讼，并列++合作公司（以下简称++公司）为共同被告，本院委托上海市徐汇区联合人民调解委员会进行诉前调解。因诉前调解不成，本院决定依法适用简易程序，由审判员史清独任审理，于2013年3月27日公开开庭审理了本案；此后，本案经批准转适用普通程序并延长了普通程序审理期限15天。据此，本院依法组成合议庭，于2013年7月31日第二次公开开庭审理了本案，**公司委托代理人张**、徐**委托代理人刘**、++公司委托代理人席**两次到庭参加了诉讼，徐**于第一次开庭时到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告**公司诉辩称，徐**原由++公司派遣至北京//有限公司上海分公司工作，后该公司更名为**有限公司上海分公司（以下简称**上海）；2012年1月12日，原由++公司派遣至**上海工作的员工均与其签订了《劳动合同变更三方协议书》，而当时徐**因病未上班，故其委托相关人员将《劳动合同变更三方协议书》送达给了徐**，徐**在该协议书上签了名，这表明该协议是徐**真实意思的表示。由于三方在《劳动合同变更三方协议书》中明确约定，徐**在与++公司劳动关系存续期间无任何劳动纠纷，因此徐**主张年休假工资等均无依据。由于2012年4月25日至2012年6月21日期间，徐**并未向其提供劳动，因此其无需支付徐**上述期间的工资。由于其发生经营困难，导致其不得不与徐**提前解除了劳动合同，因此并无违法之说，故不同意支付徐**赔偿金等款；何况，**上海已于2012年7月19日被核准注销。据此，其不同意徐**的诉讼请求，同时提出如下诉请：不支付徐**2012年4月25日至2012年6月21日的工资5,714.29元、赔偿金3,000元，不为仲裁委第三项裁决(即++公司应为徐**补足2011年6月至2012年1月社会保险费差额237.5元)承担连带责任。诉讼中，**公司提供了下列证据： 1、++公司与徐**签订的《劳动合同》，用以证明徐**由++公司派遣至**上海工作； 2、《劳动合同变更三方协议书》，用以证明2012年1月12日其与徐**、++公司就劳动合同变更事宜进行了协商，并达成了书面协议； 3、**上海与徐**于2012年2月1日签订的《劳动合同》，用以证明自2012年2月1日起双方建立了劳动合同关系； 4、劳动手册，用以证明徐**在2012年2月16日签收了《员工手册》，明确知晓了《员工手册》中规定的加班申请及审批程序； 5、应聘人员登记表，用以证明徐**已认可2012年1月12日之前与++公司、**上海无任何争议，因此徐**只能主张2012年1月12日以后至**上海工作期间的权利义务； 6、考勤记录，用以证明自2012年1月13日起，徐**不存在加班事实； 7、撤场协议书，用以证明**上海因经营等诸多原因，自2012年6月25日起退租撤场。 被告徐**诉辩称，其于2007年4月16日至++公司工作，先后与++公司签订了二份书面劳动合同，最后一份劳动合同有效期自2010年4月16日起至2013年4月15日止，约定由++公司将其派遣至北京//有限公司上海分公司工作，后该公司更名为**上海。2012年6月7日，其向**上海邮寄了一份《合同无效说明函》，明确告知**上海：其于2012年3月收到的《劳动合同变更三方协议书》、用人单位为**上海的劳动合同均非其本人签名。然而，**上海还是在2012年6月22日向其送达了《解除劳动合同通知书》，以外部环境和内部管理等多种原因，导致**上海经营举步维艰、无力继续支付文定路办公室的房租，也无法继续经营为由，与其提前解除了劳动合同，对此其难以接受，即向仲裁委申请了劳动仲裁。综上，其不接受**公司的诉请，并要求**公司支付下列钱款：1、解除劳动合同赔偿金3,007.1元；2、2012年4月25日至2012年6月21日的工资5,758.62元和100%的赔偿金5,758.62元；3、2012年2月1日至2012年6月21日期间未休年假5天折算工资1,379.31元；4、补足2012年2月至2012年4月的社会保险差额、补缴2012年5月、6月的社会保险费；5、2012年4月2日法定节假日加班的工资275.86元；此外，其还要求++公司支付下列钱款：1、2011年2月1日至2012年1月31日未休年休假5天的折算工资1,379.31元；2、解除劳动合同赔偿金25,446.33元；3、补足2007年4月至2012年1月的社会保险差额；4、生育津贴差额10,000元；同时，其要求**公司对上述事项承担连带责任。就本案产生的鉴定费，徐**要求**公司与++公司共同承担。诉讼中，徐**提供了下列证据： 1、2010年4月12日，其与++公司签订的《劳动合同》，用以证明其与++公司存有劳动关系； 2.1、用人单位为**上海的《劳动合同》； 2.2、《劳动合同变更三方协议书》； 2.3、合同无效说明函和邮寄凭证； 以上证据，用以证明其于2012年6月7日以书面形式向**上海说明：其于2012年3月收到了证据2.1和2.2，而两份证据上的签名均非其本人所为； 3、**上海于2012年6月4日交给其、要求其签名的《协议书》和《补充协议》，用以证明**上海曾向其提出协商解除劳动合同，其未予接受； 4、《解除劳动合同通知书》，用以证明**上海以“外部环境及内部管理等多种原因，公司近年来经营举步维艰”为由，向其发出了解除劳动合同之通知； 5、劳动手册; 6、劳动用工备案查询； 以上二份证据用以证明++公司在劳动手册上注明其用工起止日为2007年4月16日至2012年1月31日，而**上海为其办理了2012年2月1日至2012年5月31日的招退工手续； 7、工资单、历史交易明细，用以证明其工资性收入； 8、员工假日出勤调休申请单、证明函，用以证明其于2012年4月2日加班7小时之事实； 9、个人参加基本养老保险情况，用以证明社会保险费缴纳情况； 10、生育保险待遇支付核定表，用以证明其生育津贴领取情况。 被告++公司辩称，仲裁委已查明徐**的年休假系由**上海直接管理，其作为用人单位不参加派遣员工的年休假管理，故徐**要求其支付年休假折现款，缺乏依据。其从未向徐**发出过提前解除劳动合同的通知，而是以与徐**、**上海签订《劳动合同三方协议变更书》的形式与徐**解除劳动合同的，因此徐**要求其支付赔偿金，缺乏依据；何况，徐**在仲裁委审理中承认于2012年3月收到了《劳动合同三方协议变更书》、用人单位为**上海的《劳动合同》，而徐**自认收到**上海发出的解除劳动合同的时间是2012年6月22日，上述期间，徐**均未就劳动合同变更事宜向其提出过异议，因此其认为徐**已在事实上认可了劳动合同变更等事实。徐**递交的《生育保险待遇支付核定表》记载的内容显示，徐**按照其所有在岗员工的月平均工资领取了生育津贴，已高于徐**本人的月工资，因此徐**主张生育津贴差额，缺乏依据。至于社会保险费争议，不属于人民法院受案范围，故不同意徐**诉请。综上，其不同意徐**提出的所有诉讼请求。诉讼中，++公司提供了下列证据： 1、++公司与徐**签订的《劳动合同》，用以证明徐**曾与其建立了劳动关系； 2、劳务派遣协议，用以证明其与北京//有限公司上海分公司（后更名为**上海）建立了劳务派遣关系； 3、电子邮件，用以证明**上海于2011年11月9日告知其，将自2012年1月起终止双方的劳务派遣关系； 4、《劳动合同变更三方协议书》，用以证明其与徐**之间的劳动合同自徐**与**上海签订劳动合同之日起终止，徐**承诺不就该变更事项向其提出任何经济补偿、赔偿或其他要求； 5、仲裁庭审笔录，用以证明徐**在仲裁委审理中认可《劳动合同变更三方协议书》是真实的。 经审理查明，北京//有限公司上海分公司与++公司签订有书面的《劳务派遣协议》。++公司提供的《劳务派遣协议》第12.4条的内容是：“乙方（指北京//有限公司上海分公司）应遵守法律法规及地方政府有关规定，为派遣员工支付劳动报酬”。 2007年4月16日，徐**通过++公司派遣至北京//有限公司上海分公司从事信息采集员工作，双方签有有效期自2010年4月16日起至2013年4月15日止的书面劳动合同，主要约定：++公司将徐**派遣至北京//有限公司上海分公司工作，担任信息采集员一职，徐**月工资（或社保缴费基数）为2,140元，++公司对徐**实行标准工时制，每天工作8小时、每周工作40小时，徐**因用工单位生产工作需要而加班的，++公司将敦促用工单位执行国家和地方政府相关规定调休或支付加班费，维护徐**的合法权益等。徐**每周工作五天休息二天，每周六、周日为休息日。 2011年4月15日，北京//有限公司上海分公司更名为**上海。 2011年11月9日，**上海以电子邮件形式向++公司发出《**上海与++劳务派遣协议终止的提前通知》，告知++公司其准备自2012年1月起自行申报员工的社保和公积金，并因此终止双方的派遣协议。 诉讼中，本院委托司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对《劳动合同变更三方协议书》上“丙方”落款处“徐**”的签名，用人单位为**上海、劳动者为徐**、落款日期为2012年2月1日的《劳动合同》第6页“乙方”落款处“徐**”的签名进行了笔迹鉴定。2013年1月24日，该中心出具了《鉴定意见书》，结论是：上述两处“徐**”签名均不是徐**所写。上述《劳动合同变更三方协议书》主要内容是：1、经三方协商一致，徐**与++公司签订的劳动合同于徐**与**上海签订劳动合同之日终止；2、徐**在++公司工作的年限视作为徐**在**上海工作的年限；3、徐**确认在协议签订前，与++公司和**上海之间无任何劳动、劳务纠纷，承诺不向++公司、**上海提出任何经济补偿、赔偿或其他要求。上述《劳动合同》主要内容是：徐**在**上海担任信息采集员一职，每月工资3,000元，一般情况下**上海每月5日支付徐**上月工资，工作时间为上午9时至12时，下午1时至6时，中间为休息时间等。 2012年5月31日之前，**上海要求徐**以电子打卡形式参加考勤；2012年5月31日，**上海将徐**使用的门禁卡收回；2012年6月1日，**上海要求徐**今后以手工签到形式考勤。《员工签到表》记载的内容显示，徐**在**上海出勤至2012年6月21日；**上海与徐**结算工资至2012年4月24日。 2012年6月7日，徐**向**上海邮寄了一份《合同无效说明书》，主要内容是：经本人查证于2012年3月收到与甲方（指**上海）签订的劳动合同及劳动合同变更三方协议书，上述合同均非本人签订。仲裁委审理中，**上海表示对徐**提供的《合同无效说明书》和邮寄凭证无异议。 2012年6月22日，**上海向徐**发出《解除劳动合同通知书》，主要内容是：由于外部环境及内部管理等多种原因，公司近年来经营举步维艰，特别是最近一年以来，公司更是发现个别主管伪造客户、虚构订单、欺诈公司、骗取货物，给公司造成了高达数百万元人民币的巨额损失（就此，公司已委托律师，对相关责任人进行法律追诉及刑事追索，以追究相关人员的法律责任），使公司经营更是雪上加霜。目前，公司已经无力继续支付上海分公司文定路办公室的房租，上海分公司将处于无处可以办公的尴尬境地。与之相应，上海分公司的经营也确实将难以继续维系。在上述情况下，公司不得不遗憾地通知您：公司现解除与您的劳动合同。同时，公司也正在积极筹措资金，在可能的范围内，争取尽快向您支付相关费用与款项。 2012年6月25日，**公司与案外人上海&&有限公司（以下简称&&公司）签订了《撤场协议书》，主要约定：1、**公司因经营调整于2012年3月19日书面通知&&公司终止合同，并要求于2012年6月25日撤离所租物业；2、**公司同意以其遗留在所租物业中的空调设备、办公家具及地毯等抵充部分应付款项等。 另查，自徐**入职之日起，**上海于次月5日以银行转账形式支付徐**上月25日至当月24日的工资。徐**每月工资2,400元，自2011年7月起调整为每月3,000元。 《生育保险待遇支付核定表》记载的内容显示，徐**于2012年7月8日生育，并按每月6,545.2元的标准领取了生育生活津贴29,453.4元。 审理中，徐**自认自2011年5月9日起请休病假至2011年7月7日止，自2011年7月8日起请休产假至2011年11月19日止，自2011年11月21日起请休病假至2012年2月5日止，2012年2月6日恢复上班。庭审中，**公司主张其按照市政府有关规定对2012年清明节假日的休假情况做出了安排，徐**于2012年4月2日上班。 徐**因劳动报酬纠纷以**公司为被申请人，于2012年6月14日向徐汇区劳动争议人民调解委员会申请调解，调解不成后于当日向仲裁委申请劳动仲裁，并于2012年7月3日追加++公司为共同被申请人。2012年11月13日，仲裁委做出裁决如下：1、**公司应于裁决书生效之日起七日内支付徐**2012年4月25日至2012年6月21日的工资5,714.29元；2、**公司应于上述期限内支付徐**解除劳动合同赔偿金3,000元；3、++公司应于裁决书生效之日起十五日内向上海市浦东新区社会保险事业管理中心为徐**补足2011年6月至2012年1月的社会保险费差额237.5元（其中包括代扣代缴徐**应承担的社会保险费差额53.6元）；4、徐**应于裁决书生效之日起十日内将个人应承担的社会保险费差额53.6元交给++公司；5、**公司应于裁决书生效之日起十五日内向上海市徐汇区社会保险事业管理中心为徐**补足2012年2月至2012年4月的社会保险费差额827.8元（其中包括代扣代缴徐**应承担的社会保险费差额189.4元）；6、徐**应于裁决书生效之日起十日内将个人应承担的社会保险费差额189.4元交给**公司；7、**公司对第三项裁决承担连带责任8、对徐**其他申诉请求均不予支持。徐**和**公司均不服，先后向本院提起了诉讼。 再查，**公司于2012年7月16日向上海市工商行政管理局递交了《外商投资的公司分公司注销登记申请书》，申请注销**上海，同时承诺对**上海未了结的债权债务承担责任；2012年7月19日，上海市工商行政管理局出具了《准予注销登记通知书》，准予**上海注销。 本院认为，现有事实表明，**公司在仲裁委审理期间已向工商机关提出注销**上海的申请，且该申请已获批准，既然**公司在申请注销**上海时，承诺对**上海未了结的债权债务承担责任，那么**上海所应承担的责任应由**公司承担。 1、关于**公司是否应支付徐**2012年4月25日至2012年6月21日的工资和100%的赔偿金的争议。首先，根据《劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未按照劳动合同的约定及时足额支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门限期支付劳动报酬，逾期不支付的，责令用人单位按应付金额50%以上100%以下的标准向劳动者加付赔偿金；由此可见，100%赔偿金的适用主体是劳动行政部门，前提是用人单位在劳动行政部门限期支付之际仍逾期不支付，然而现有事实表明劳动行政部门未对用人单位做出限期支付拖欠工资的决定，因此徐**要求**公司支付100%赔偿金之诉请，本院不做实体处理。其次，尽管**公司提供了部分考勤记录，但未提供原始的考勤卡，致使本院无法对其提供的考勤记录之真实性进行核查，因此**公司应承担举证不利之责任，故本院将结合徐**提供的考勤记录对双方争议期间的工资做出处理，并认定**公司应支付徐**2012年4月25日至2012年6月21日期间的工资5,241元。 2、关于++公司是否应支付徐**2011年度和2012年1月的未休年休假折现款、**公司是否应支付徐**2012年2月1日至2012年6月21日期间未休年假折现款之争议。由于徐**在++公司工作的起始日期是2007年4月16日，因此徐**在2011年度确实可以享受年休假，但在争议时间段内徐**病假超过了两个月，因此不得再享有法定的带薪年休假，那么徐**要求++公司支付未休年休假折现款，就缺乏依据，当然难获本院的支持。2012年2月1日至2012年6月21日期间，徐**可以享受的带薪年休假为1.87天,依法折算为1天,**公司理应支付徐**未休年休假折现款276元。 3、关于徐**、**公司对社会保险费的补缴争议、**公司是否承担连带责任的争议。由于该项争议非人民法院受理的劳动争议案件范围，本院不予受理，因此本院对社会保险费争议不做处理，对仲裁委第三项至第七项裁决亦不在判决书主文中予以确认。但是，**公司对仲裁委第五项、第六项、第七项裁决未提起诉讼，++公司对仲裁委第三项、第四面裁决未提起诉讼、依法视为对相关裁决的服从，因此建议**公司、++公司主动履行相关裁决，徐**亦可依法主张权利。 4、关于徐**要求**公司支付2012年4月2日加班7小时加班工资之争议。由于**公司在本案审理中自认2012年清明节的休假是按照市政府有关规定安排的，那么2012年4月2日至4日应为放假调休日，而**公司又认可2012年4月2日徐**上班之事实，显然**公司应支付徐**该日7小时的加班工资241元。 5、关于徐**要求++公司支付生育津贴差额之争议。由于徐**的诉请缺乏依据，本院不予支持。 6、关于徐**要求++公司支付解除劳动合同赔偿金的争议。现有事实表明，三方争议的《劳动合同变更三方协议书》及主体为徐**和**上海的《劳动合同》中“徐**”的签名非徐**本人所签，因此本院对**公司及++公司主张三方在2012年1月12日就劳动合同变更达成了一致意见之事实不予认定，对**公司主张**上海与徐**签订了有效期自2012年2月1日起的书面劳动合同之事实亦不予确认，那么++公司在2012年2月16日开具了退工证明，并为徐**办理了退工手续之行为，构成了单方无正当理由提前解除劳动合同，理应承担支付徐**赔偿金的法律责任。据此，本院认定++公司应支付徐**赔偿金25,446.3元。 7、关于徐**要求**公司支付赔偿金3,007.1元的争议。现有事实表明，**公司在本案审理中所提供的证据不足以证明**上海发生了经营困难、难以维系之事实，因此**上海的行为构成了单方无正当理由与员工提前解除劳动合同，理应承担支付徐**赔偿金的法律责任，相关钱款由**公司承担支付责任。由于徐**在申请劳动仲裁时只要求**公司支付赔偿金3,000元，故本院依其在仲裁审理中的主张认定。 8、本案产生的鉴定费，徐**要求**公司与++公司共同承担，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第五十条、第七十八条和《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，本院判决如下： 一、原告**有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告徐**2012年4月25日至2012年6月21日期间的工5,241元； 二、原告**有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告徐**2012年2月6日至2012年6月21日期间未休年休假折算工资276元； 三、原告**有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告徐**2012年4月2日加班工资241元； 四、原告**有限公司于本判决生效之日起七日内支付被告徐**解除劳动合同赔偿金3,000元； 五、被告++合作公司于本判决生效之日起七日内支付被告徐**解除劳动合同赔偿金25,446.33元； 六、驳回被告徐**的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，免予收取；鉴定费3,000元，由原告**有限公司承担1,500元、被告++合作公司承担1,500元（支付期限同上）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。 审 判 长 汪海燕 审 判 员 史 清 人民陪审员 沈鸣放 二〇一三年十月十二日 书 记 员 连文静 |
