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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2441号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：重庆市易升建筑有限公司。 法定代表人：胡健洪，该公司董事长。 委托代理人：王福明，重庆天亿律师事务所律师。 法定代表人：刘昭义，该公司总经理。 委托代理人：付伟，重庆志同律师事务所律师。 再审申请人重庆市易升建筑有限公司（以下简称易升公司）因与被申请人七冶建设有限责任公司（以下简称七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第00204号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 易升公司申请再审称：一、易升公司与七冶公司签订的合同属无效合同，其约定的管理费属非法所得，二审判决以管理费冲抵工程款没有法律依据。二、二审法院以七冶公司与重庆市南川区先锋氧化铝有限公司（以下简称先锋公司）的结算价作为本案双方的结算依据无法律及合同依据。三、二审法院未支持易升公司的鉴定申请不当。四、七冶公司与先锋公司的结算不具备真实性。（一）根据先锋公司与七冶公司签字盖章认可的孔桩施工图，孔桩部分为砼护壁，而七冶公司与先锋公司的结算是按砖护壁进行计算的。（二）原料磨造价鉴定未经先锋公司认可。（三）采保费没有计算。（四）熔盐加热站双方没有签订合同，对结算依据及标准没有约定，应按重庆市定额计算，而该结算是参照的其他子项进行的结算。五、七冶公司已付工程款为2043559.22元，而非二审法院认定的2063559.22元。六、水电费易升公司已全部付清。七、七冶公司不是征税主体，判决易升公司向七冶公司支付税金违法。八、利息的计算时间应为2010年4月26日，而非七冶公司与先锋公司的结算日2012年12月27日。易升公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项的规定，向本院申请再审。 七冶公司提交意见认为，易升公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 本院认为，本案再审审查主要涉及如下问题： 一、关于讼争合同的效力及管理费应否扣除问题。易升公司、七冶公司于2008年4月22日、2008年6月23日分别签订《高压溶出及稀释土建工程施工分包合同》（以下简称《高压溶出合同》）及《原料磨土建工程孔桩施工分包合同》（以下简称《原料制备合同》），约定七冶公司将所承建的技改工程中的部分项目分包给易升公司，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方当事人的真实意思表示，对双方有拘束力。上述两合同第四条第2项均约定了以建设单位审定的工程总造价收取管理费的比例，七冶公司提供材料包括在工程总造价中，故易升公司主张双方约定的管理费属非法所得，七冶公司提供材料不应收取管理费，二审判决以管理费冲抵工程款没有法律依据的申请理由不能成立。 二、关于讼争工程造价结算依据问题。一审诉讼中，一审法院明确向易升公司释明，易升公司举示的三份结算表，不能认定为工程结算依据，对于本案工程造价的举证责任在于易升公司，并要求其在规定期限内申请司法鉴定。但易升公司提出鉴定申请后，又予以撤回，易升公司即放弃了通过鉴定方式就工程造价进行举证的权利，其在二审期间又提出鉴定申请，二审法院未支持并无不当。在易升公司未能提交充分证据证明其主张的情况下，一、二审法院以先锋公司的审定价作为确认讼争工程造价的结算依据，未损害易升公司利益。易升公司虽主张七冶公司与先锋公司的结算不真实，但未提交充分证据推翻。（一）易升公司主张七冶公司与先锋公司的结算不真实，并向本院提交了熔盐加热站、高压溶出及稀释车间和原料磨车间的《人工挖孔桩成孔隐蔽检查记录》三份新证据，以证明孔桩均为砼护壁，而七冶公司与建设方先锋公司是按照砖护壁进行计算的。但经本院查阅一、二审卷宗，上述证据二审已提交，且二审庭审中，七冶公司认可存在易升公司实际施工时是砼护壁，按砖护壁计算的问题，但该问题在结算审核时已做了处理，进行了补差。（二）易升公司主张采保费没有计算，但其未提交充分证据证明。（三）易升公司提出熔盐加热站孔桩工程属于独立的子项目，双方没有签订合同，对结算依据及标准没有约定，应按重庆市定额计算。但先锋公司和七冶公司订立的《重庆市南川区先锋氧化铝有限公司年产三十万吨氢氧化铝技改工程施工承包合同》第一条第3项载明，具体子项有：（1）原料制备：原料磨……。（2）高压溶出：高压溶出及稀释、熔盐加热站……。可见，高压溶出及稀释、熔盐加热站均包括在高压溶出部分中，并且，双方当事人对熔盐加热站工程并未另行订立施工合同，就该部分工程是直接按照前述分包合同约定的计价方式统一向先锋公司报送的工程结算书，并由先锋公司一并审核确定了工程总造价。先锋公司对此问题出具了相应说明。故二审法院按照讼争分包合同的约定计算该部分工程价款并无不妥。（四）易升公司主张原料磨造价鉴定是七冶公司单方委托第三人作出，未经先锋公司认可，但先锋公司并未提出异议。综上，易升公司关于七冶公司与先锋公司的结算不具有真实性等申请理由因缺乏事实和法律依据不能成立，本院不予支持。 三、关于七冶公司已付工程款数额及有关水电费、税金、利息问题。（一）关于已付工程款数额。根据二审开庭笔录，针对七冶公司已支付工程款数额问题，七冶公司向法庭提交了石小平领款2万元的依据，七冶公司并提出石小平是黄建平的项目负责人，对此，易升公司并未提出异议，且讼争2万元为转账支付，故易升公司主张二审判决对七冶公司已付工程款数额认定错误的申请理由不成立。（二）关于水电费。易升公司在施工中产生的水电费，按照约定应由其自行承担。易升公司称该款已在其所领工程款中扣除，但没有提交扣除水电费的证据。（三）关于税金。易升公司、七冶公司在《原料制备合同》、《高压溶出合同》中约定，税金由七冶公司代扣代缴。二审法院在七冶公司应付易升公司的工程价款中予以相抵不损害易升公司利益，符合合同约定。七冶公司是否实际履行交税义务是另一个问题。（四）关于利息。双方当事人在《原料制备合同》、《高压溶出合同》中均约定，付款时间为按每月支付进度款的70％（不含甲方所供应的材料价款），直到工程竣工，七冶公司付完工程总造价的80％后停止付款，结算后付15％，余下5％作为工程质量保证金。双方未明确约定工程竣工后七冶公司支付工程总造价80%的具体时间，因七冶公司在工程竣工后，已付完工程总造价的80％，余款应在结算后支付，故易升公司的申请理由不能成立。 综上，易升公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项及第六项规定的情形。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回重庆市易升建筑有限公司的再审申请。 审 判 长 王慧君 审 判 员 刘崇理 代理审判员 李玉林 二〇一四年九月三十日 书 记 员 杨立超 |
