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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1614号 申请再审人（一审原告、二审上诉人）：中建八局第四建设有限公司，住所地山东省青岛市市南区汇泉路17号。 法定代表人：刘国平，该公司董事长。 委托代理人：毛力冬，男，满族，1989年1月2日出生，该公司大连分公司职员。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大连新中保发展股份有限公司，住所地大连市甘井子区华东路131号。 法定代表人：石景林，系该公司董事长。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：中国烟草辽宁进出口公司，住所地辽宁省大连市中山区自立街35号。 法定代表人：徐景波，系该公司总经理。 委托代理人：马临平，辽宁同方律师事务所大连分所律师。 申请再审人中建八局第四建设有限公司（以下简称中建八局）与被申请人大连新中保发展股份有限公司（以下简称新中保公司）、中国烟草辽宁进出口公司（以下简称烟草公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（以下简称辽宁高院）（2012）辽民一终第146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭，对案件进行了审查。本案现已审查终结。 中建八局向本院申请再审称，中建八局与新中保公司、烟草公司建设工程施工合同纠纷一案，辽宁高院未依法尽到调取证据的职责，导致案件事实未能查清，从而作出错误判决。请求判令：撤销辽宁高院（2012）辽民一终字第146号民事判决；新中保公司、烟草公司共同向中建八局清偿欠付工程款32492576.95元及利息；中建八局对案涉工程享有优先受偿权。主要事实和理由：（一）辽宁高院二审期间，我公司先后两次向辽宁高院请求调取最高人民法院（2004）民一终字第71号民事卷宗材料。因该案双方当事人分别是烟草公司出资设立的大连天成大厦有限公司和新中保公司，案涉工程即是中建八局进行土建和安装施工的“天成大厦”工程。该案审理期间，最高人民法院曾委托北京中建精诚工程咨询有限公司（以下简称精诚公司）就“天成大厦”全部工程进行造价鉴定，鉴定报告中含有中建八局施工的土建及安装部分的工程造价；如收集到该鉴定报告，我公司施工部分的工程造价将迎刃而解。（二）二审期间，我公司还两次向辽宁高院提出鉴定申请，请求委托精诚公司对案涉“天成大厦”工程中中建八局承包建设的土建及安装部分工程造价进行鉴定。辽宁高院明知精诚公司可以依据前述鉴定报告，对中建八局施工的工程造价作一次分离鉴定工作，但却以精诚公司不在鉴定机构名册为由机械地拒绝中建八局提出的鉴定申请，致使本案事实无法查清。 本院认为，（一）新中保公司诉大连天成大厦有限公司代建合同纠纷一案，自1998年7月1日新中保公司向辽宁高院提起诉讼，至2006年11月29日二审审理终结。该案经两级法院共计六次审理、历时八年多，核心争点是天成大厦的整体工程造价，其中包含本案中建八局主张的由其承建的部分工程。同时，中建八局起诉新中保公司、烟草公司建设工程施工合同纠纷一案，经由辽宁省大连市中级人民法院、辽宁高院先后六次的程序和实体审理，中建八局均因证据不足被驳回起诉或被驳回诉讼请求。应当说，人民法院已经充分利用了有限的司法资源，穷尽了法定的收集证据手段，对案涉事实进行了认真调查，最大限度地保护了中建八局的诉权。 （二）工程图纸等资料是中建八局主张权利的主要依据，其理应妥善保管。在辽宁高院及辽宁省大连市中级人民法院多次审理过程中，中建八局始终未能向人民法院提供司法鉴定所需的完整资料，导致案涉工程造价鉴定工作无法进行。辽宁高院已根据中建八局申请向相关单位调取证据材料，但是因客观原因未能取得，说明辽宁高院并非怠于履行职责。中建八局此项再审理由不能成立，本院不予支持。本案中，中建八局就案涉工程造价主张权利的凭证主要包括：合同、施工图纸、工程洽商记录、设计变更、工程质量签认等施工资料。但中建八局缺乏支持其主张的基本证据，对于其施工范围、结算标准、结算方法等核算工程造价的基本证据缺失，导致无从认定本案的基本事实，更谈不上满足支持其胜诉的证据需求。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。中建八局应承担举证不能的法律后果。 （三）新中保公司与大连天成大厦有限公司代建合同纠纷一案中，合同主体、合同主要内容、工程范围、合同履行情况、当事人的举证及诉辩情况等与本案中建八局和新中保公司的案件并不相同，彼此是两个独立的法律关系。本院委托精诚公司所做的鉴定报告是基于新中保公司与大连天成大厦有限公司之间纠纷而成，在鉴定过程中，当事人提出有许多漏项、重复计算、图纸缺失等异议，精诚公司认为根据各种证据可能的采纳情况，总造价分别可以是167829531.28元、175241092.97元或177500592.97元。此报告的结果很大程度上受制于双方的举证情况及诉辩意见，也包含在司法鉴定中双方当事人经磋商、谈判、减让等多种方式就争议工程点达成的新的共识，这些行为的本质是该案当事人在诉讼中对民事权利作出的处分，并不一定与实际发生的工程量相对应，也不宜直接摘录出来作为认定本案的证据。精诚公司所做的《大连天成大厦工程造价鉴定报告》是对“天成大厦”整体工程造价的鉴定，中建八局施工的仅为其中部分工程。一方面，没有证据证明中建八局施工部分工程量一定能够从精诚公司所做鉴定结论中剥离出来单独使用；另一方面，中建八局与新中保公司在本案中就施工范围等诸多方面基础事实存在分歧意见，故该鉴定报告取得与否，并不必然影响本案实体处理结果，不能因此认定损害中建八局诉讼权利，也不必然导致中建八局施工部分工程造价无法鉴定。缺少施工图、签证等施工资料才是导致中建八局施工部分工程造价无法鉴定的直接原因。 （四）中建八局申请辽宁高院指定精诚公司对案涉工程价款进行鉴定，在新中保公司、烟草公司明确反对情形下，辽宁高院认为精诚公司不在辽宁高院及辽宁省大连市中级人民法院鉴定机构名册中，无法直接指定精诚公司进行鉴定，并无不当。 综上，本院认为，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，中建八局提出的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（五）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，本院裁定如下： 驳回中建八局第四建设有限公司的再审申请。 审 判 长 王友祥 审 判 员 刘银春 代理审判员 仲伟珩 二〇一三年十一月十八日 书 记 员 王 鹏
公 告
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