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中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2013）民提字第128号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：北京市建筑装饰设计工程有限公司。 法定代表人：张权，该公司总经理。 委托代理人：王振吉，该公司河南分公司经理。 委托代理人：李刚，北京市盈科律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：周口欣欣置业有限公司。 法定代表人：马德银，该公司董事长。 委托代理人：吴文，泰和泰律师事务所律师。 委托代理人：张栩，泰和泰律师事务所律师。 再审申请人北京市建筑装饰设计工程有限公司（以下简称北京装饰公司）因与被申请人周口欣欣置业有限公司（以下简称周口欣欣公司）装饰装修合同纠纷一案，河南省驻马店市中级人民法院于2009年6月12日作出（2007）驻民二初字第32-2号民事判决。周口欣欣公司不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院于2009年10月15日作出（2009）豫法民二终字第118号民事裁定，撤销驻马店市中级人民法院（2007）驻民二初字第32-2号民事判决，指定河南省漯河市中级人民法院审理。漯河市中级人民法院于2011年4月10日作出（2010）漯民四初字第19号民事判决。北京装饰公司、周口欣欣公司均不服该判决，向河南省高级人民法院提起上诉。河南省高级人民法院于2012年8月8日作出（2011）豫法民二终字第132号民事判决。北京装饰公司不服，向本院申请再审。本院于2013年5月28日作出（2012）民申字第1278号民事裁定，提审本案。本院依法组成由审判员王宪森担任审判长，代理审判员张雪楳、吴景丽参加的合议庭进行了审理，书记员李洁担任记录。本案现已审理终结。 漯河市中级人民法院一审查明：2005年3月26日，北京装饰公司与周口欣欣公司签订《建设工程施工合同》一份（以下简称《施工合同》），约定：由北京装饰公司承包周口欣欣公司位于河南省项城市西大街与团结路交叉口的德银购物广场二次精装修工程，工程内容为水电（不含消防、空调、弱电）及室内外装饰。工程承包范围为4-6层装饰工程，1-6层给排水，强电照明安装。开工日期为2005年3月28日，竣工日期为l-3层商场于2005年8月26日完工，宾馆大堂、4层餐饮娱乐部分及5-6层客房于9月19日完工。合同价款：工程总造价暂定人民币1500万元（不含税金）。周口欣欣公司派驻工地的工程师为孙石、刘锐、马三奇。孙石负责水电安装工程；刘锐负责装饰工程；马三奇负责水电安装和装饰工程的签证审核。以上三人代表周口欣欣公司监督工程质量、进度、安全和履行本合同中周口欣欣公司的义务。北京装饰公司的项目经理为王振吉，职权是代表北京装饰公司负责履行本合同中北京装饰公司的全部义务，对本工程实施全面管理。项目副经理为张孝荣，兼任本项目总工程师，代表北京装饰公司负责本工程的技术管理和现场管理，办理各类签证和验工计价。工程款支付的方式和时间：合同签订后7日内付150万元；2005年5月20-30日付100万元：2005年6月20-30日付100万元；2005年7月20-30日付100万元；2005年8月20-30日付150万元；工程竣工付工程总造价的60%，工程竣工验收30日内完成决算，并付至工程总造价的95%；剩余工程总造价的5%作为保修金。竣工结算条款第33.1款中约定：工程竣工验收报告经周口欣欣公司认可后28天内，北京装饰公司向周口欣欣公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2款约定：周口欣欣公司收到北京装饰公司递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见。第33.3款约定：周口欣欣公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向北京装饰公司支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第35.1款约定：本合同通用条款第33.3款约定周口欣欣公司违约应承担的违约责任：未按约定时间办理竣工结算，逾期视为北京装饰公司的结算价款已得到周口欣欣公司的认可。合同签订后，北京装饰公司于2005年3月28日开始对德银购物广场进行装修施工。根据由段黎明、马德银签订的北京装饰公司德银项目设计组设计（2005）第02号、第03号，装函字（2005）第39号，部函字（2007）第03号，关于设计变更的若干问题，关于装饰设计变更的若干问题以及关于业主2007年1月13日通知回复和工程移交维修事宜的函，周口欣欣公司对德银购物广场工程扩大了设计范围并频繁变更设计，其包括：室内外装饰工程的外面石材及门头、环廓台阶石材，四层钢结构，酒店五层、六层（含七楼）、楼顶广告工程，二、三层立面广告牌及四层幕墙不锈钢灯箱制作，楼体亮化工程制作；安装工程二、三层立面广告牌，四层幕墙外不锈钢灯箱安装，楼顶广告安装，楼体亮化。2005年6月29日，因周口市建委质量安全检查发现了质量问题，2005年7月2日，德银购物广场项目部发出通知：为贯彻落实项德字（2005）04号文件，根据业主要求，成立临时质量检查督导小组。由业主代表马德洲任组长，项目管理组、监理公司派专业人员参加，相关施工单位配合，对各专业工程从材料报验到施工质量进行一次系统检查，发现问题及时解决，当场出处理方案，当场整改，不留后患，不留尾巴。对所提问题及处理方案进行记录备案，杜绝以后出现类似问题。2005年11月27日，德银购物广场马德洲就有关工程进度问题致函北京装饰公司：2005年10月17日，周口市公安局消防支队对德银购物广场一层、三层、四层现场检查，共检查出12项问题，马德洲予以签字认可。2005年10月16日，召开监理例会。参加的单位及人员情况为：河南海华工程建设监理公司：张江、曹星华、李拥军、陈道军。项城市建设公司：马德州、杨振宇、卢振江、赵文秀、韩维成。豫消消防公司：朱之林。武汉万德网络技术发展有限公司：程超。北京专家组：全体人员。北京装饰公司：王箭、王太欣。山东中大公司：袁文峰。鸿恒基幕墙公司：刘敏。焦作平光仕德铝业安装有限公司：云伟。周口欣欣公司：段黎明。主持人：王长江。记录人：曹星华。会议对施工中的具体问题进行了具体要求。2006年3月27日，德银购物广场工程项目监理部在德银购物广场工程北装办公室的会议纪要内容：“参加单位及人员：德银购物广场：马德银。河南海华工程建设监理公司：王长江、李拥军。项城市建设公司：马德洲、杨振宇、韩维成。豫消消防公司：朱之林。武汉万德网络技术发展有限公司：程超。山东中大公司：袁文峰。北京装饰公司：周斌。主持人：马德银。记录人：曹星华。会议内容：一、马总安排工作。1、施工交叉作业时，各施工队要相互沟通配合，造成的浪费和返工费用由各施工队自己承担。2、四层厨房内垃圾明天上午清理干净。3、暖道改造由张文华负责通知。4、厨房内隔断用铝合金。5、竣工报告由马德洲负责。6、计划工期未完成的一天处罚1000元，本周五检查。二、监理对施工单位的要求。1、各施工单位所用材料按正常程序进行报验。2、施工中各项隐蔽工程必须报验后才能进行下道工序，未经验收而私自施工的部分出现质量问题后果自负。3、希望各施工单位对自己的工人加强成品保护意识，加强安全方面的教育。”2005年4月14日工作确认单内容中项目管理组有孙石签字。业主现场代表有马德洲签名。监理单位有河南海华工程建设监理公司王长江签名，施工单位有北京装饰公司水电部的张海军签名。2005年4月14日至12月19日期间的工作确认单和双方往来登记薄显示，均由马德洲代表德银购物广场签收认可。2007年1月15日，北京装饰公司向周口欣欣公司发出关于报审竣工决算书的函以及决算书一套，由马德洲签收。2007年1月11日，北京装饰公司发出部函字（2007）第02号文：“现将周口欣欣公司投资兴建的项城德银购物广场二次精装修工程，安装工程，钢结构工程，楼体广告及照明工程的竣工决算书报呈贵公司，请予审核，附件《项城德银购物广场装饰及安装工程决算书》。工程造价30095103元，其中装饰工程造价18585464元，安装工程11509638元，建设面积32900平方米，结构框架”，马德洲于2007年1月15日签收。2006年5月15日，北京装饰公司向周口欣欣公司、河南海华工程建设监理公司发出部函字（2006）第05号文：“我项目部在河南省项城市所承包的德银购物广场一至三层安装和装饰工程，已按照业主及设计要求于2005年12月28日全部施工完毕，业主已于2005年12月29日正式开业投入使用。我项目部从2005年12月29日开始，已三次发文要求办理交接手续至今未果。工程完工已快半年，正式使用也已半年，请业主按照有关规定，尽快办理交接手续，望接到此函件后24小时内给予回复，否则我部将视为默认，由此造成的管理、安全隐患均由业主承担，我部将概不负责，附工程交接单”。2006年5月15日，周口欣欣公司马德洲和河南海华工程建设监理公司分别签收。2006年12月30日，北京装饰公司发出部函字（2006）第17号文：“周口欣欣德银购物广场项目部，河南海华工程建设监理公司，关于竣工图纸的函，德银购物广场装饰工程竣工图，德银购物广场水、电工程竣工图请业主15日内给予审核”。段黎明、马德洲，河南海华工程建设监理公司当日予以签收。2007年1月6日，北京装饰公司向周口欣欣公司、河南海华工程建设监理公司发出部函字（2007）第01号德银饭店装饰及安装工程移交证明函：“我项目部在河南省项城市所承包的德银购物广场酒店大堂和四至六层的安装及装饰工程，已按照业主及设计要求全部施工完毕。一层酒店大堂，四层中餐，婚宴大厅，西餐厅及五层，于2006年9月29日正式开业，四层KTV于2006年11月29日正式开业；四层火锅城及六层于2006年11月29日正式开业（四层小吃城和六层桑拿房除外）投入使用。目前德银购物广场酒店工程已投入正常运营阶段，请业主按照有关规定，尽快办理交接手续，望接到此函件后72小时内给予答复，如不答复，我部将依据有关规定视为默认”。段黎明、马德洲、河南海华工程建设监理公司予以签收。2007年1月13日，北京装饰公司向周口欣欣公司、德银购物广场项目部、段黎明发出部函字（2007）第03号文：关于业主2007年1月13日通知的回复和工程移交、维护事宜，双方经过协商，意见不一致。该函件于2007年1月15日由马德洲签收。2005年10月18日，北京装饰公司向德银购物广场项目部管理组段黎明、周口欣欣公司、河南海华工程建设监理公司发出部函字（2005）第58号文：“关于确认单及函文回复的函，对发出的确认单，函文长时无回复，根据建筑行业相关规定，文件发出48小时之内，不予回复视为默认的规定，对所发出的文件2天内无贵方回复并视为默认”。该函件2005年10月18日由刘锐、马德洲、河南海华工程建设监理公司予以签收。2005年12月29日，德银购物广场隆重开业，2006年10月20日，德银饭店隆重开业。周口欣欣公司德银购物广场装饰及安装工程自2005年4月11日至2006年3月24日共拨款50笔合计16381930元。2006年12月29日，北京装饰公司作出德银购物广场装饰及安装工程决算书，工程价款为30095103元。2009年9月4日，周口欣欣公司委托周口宏建工程造价咨询有限公司作出德银购物广场装饰及安装工程决算书，工程价款为14727490元。根据周口欣欣公司的申请，法院委托漯河慧光工程技术咨询有限公司（以下简称慧光公司）对德银购物广场二次精装修工程造价进行司法技术鉴定，慧光公司于2010年10月11日作出《关于德银购物广场二次精装修工程造价的鉴定报告》，结论为工程造价金额，含税金为18884503.13元，不含税金为18261246.78元。周口欣欣公司质证后认为，该鉴定结论比事实多出300多万元，要求作出补充鉴定。慧光公司于2011年3月28日作出修正意见，结论为17193413.17元（不含税）。鉴定报告（修正意见）分别送达给北京装饰公司和周口欣欣公司后，双方均书面表示不要求对该鉴定报告进行质证，也不要求重新鉴定。北京装饰公司收到鉴定报告后提出书面意见：1、司法鉴定程序严重违法。首先，鉴定机构慧光公司不是河南省司法厅选定的司法鉴定机构，没有司法鉴定许可证；其次，使用周口欣欣公司单方在举证期限外提供的材料价格且没有经过质证的证据。2、司法鉴定内容违反了合同约定和法律规定。3、司法鉴定结果有失公正。主要表现在工程取费不合理，有漏项与实际严重不符，初步计算误差约为1420万余元。漯河市中级人民院技术处针对北京装饰公司的书面意见作出如下说明：1、鉴定机构具有符合本案要求的鉴定资质。接受委托的鉴定机构为慧光公司，具有河南省住房和城乡建设厅核发的乙级工程造价咨询企业资质，工程造价咨询企业资质证书号为乙070141120052，有效期自2010年4月1日至2013年3月31日。该公司于2008年已编入该院《对外委托备选机构名册》（漯中法（2008）94号文件），入册时所持资质证书号为乙070141120052，有效期自2007年4月1日至2010年3月31日。该院技术处组织当事人选择鉴定机构的时间为2010年6月1日，委托时间为2010年6月3日。选择和委托时间均在鉴定机构资质的有效期内。建设部于2006年3月22日颁布并于2006年7月1日实施的《工程造价咨询企业管理办法》（建设部令第149号）第十九条规定：工程造价咨询企业依法从事工程造价咨询活动，不受行政区域限制。乙级工程造价咨询企业可以从事工程造价5000万元人民币以下的各类建设项目的工程造价咨询业务。本案争议标的的最高工程造价为3400万元，鉴定机构慧光公司具有与本案鉴定标的相符合的资质。2、鉴定机构慧光公司是在双方当事人的现场监督下摇号选出的，双方当事人均签字并表示无异议。根据最高人民法院《关于对外委托鉴定、评估、拍卖等工作管理规定》和河南省高级人民法院《对外委托司法辅助工作管理规定》的要求，该院技术处于2010年6月1日组织双方当事人协商选择鉴定机构，双方不同意协商，均要求在该院名册中摇号，同时要求不能选择周口和驻马店的机构。摇号结果为1号，对应机构为慧光公司，双方均同意。3、关于北京装饰公司提出的本案鉴定机构慧光公司没有司法行政部门颁发的司法鉴定资格问题。最高人民法院法函（2006）68号批复有明确答复：根据全国人大常委会《关于司法鉴定管理问题的决定》第二条的规定，工程造价咨询单位不属于实行司法鉴定登记管理制度的范围。 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