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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第501号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：山西威龙建筑装饰设计有限公司。 法定代表人：白立刚，该公司总经理。 委托代理人：焦玉峰，该公司柳林项目部经理。 委托代理人：张文广，甘肃昶泰律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：太原市第一建筑工程集团有限公司。 法定代表人：王贵聪，该公司董事长。 委托代理人：刘建中，该公司清欠办主任。 委托代理人：宋建中，山西双丰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：太原市第一建筑工程集团有限公司第十一工程处。 负责人：牛广春，该处处长。 再审申请人山西威龙建筑装饰设计有限公司（以下简称威龙公司）因与被申请人太原市第一建筑工程集团有限公司第十一工程处（以下简称一建十一处）、太原市第一建筑工程集团有限公司（以下简称一建公司）装饰装修合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2012）晋民终字第178号民事判决，向本院申请再审。在本院审查期间，一建公司以威龙公司为被申请人，亦向本院提出再审申请。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 威龙公司申请再审称：（一）二审判决认定事实错误。1.涉案装饰装修工程在验收完全合格的前提下，工程总造价实际为12832770.21元，工程决算金额至少也应当按照950万元执行，不应当是7257502.89元。否则，威龙公司将无法承受或弥补因该工程所付出的巨额垫资投入。2.工程延期竣工是由于一建十一处首先违反施工合同约定，拒绝按工程施工进度或约定时间付款所致。一建十一处严重违约在先的情况下，再要求威龙公司守约已经没有任何事实或法律基础。同时，由于一建十一处的违约迫使威龙公司进行大量垫资，投入巨大，使得本装饰装修合同的履行情况发生了根本变化，此时，再要求威龙公司按照合同约定期限竣工，显然既不客观也不公平。二审判决关于延期竣工的责任事实认定完全错误。3.一建十一处、一建公司会同威龙公司对涉案装饰装修工程于2008年8月16日组织验收完毕，验收合格。一建十一处、一建公司在合同约定的竣工时间之后，仍向威龙公司支付已经由威龙公司先期垫付的工程款的行为，足以说明一建十一处、一建公司不按约定进度或约定时间支付工程款是铁的事实。一建十一处、一建公司对于自己违反约定不按时支付工程款造成工程不能按约定时间竣工是明知的，也是对工程延误以自己的具体行为表示了默认或默许，更是对工程延期施工事实的肯定和认可。否则，如果是威龙公司首先违约，一建十一处、一建公司完全可以不再向威龙公司支付任何款项，在纠纷未解决前也不可能组织竣工验收。4.二审判决以一建十一处、一建公司出具了完税凭证，据此认定本合同工程款涉及的营业税已经由一建十一处、一建公司缴纳，未将税金计入应付工程款的认定错误。（二）二审判决适用法律错误。1.取费是法定的强制性规定，必须予以执行，二审法院对有明确规定的法律问题，应当依照相关规定裁判，不应当随意行使“自由裁量权”。二审判决酌情认定50万元取费费用错误。2.二审判决判令威龙公司依照合同约定向一建十一处、一建公司承担所谓延期竣工“罚款”责任错误。此外，对于合同约定的逾期竣工奖罚条款应当属于无效条款。对于此条款，威龙公司、一建十一处、一建公司均认可其不属于违约责任条款。3.违约赔偿责任应当与实际造成的经济损失基本相一致，这是我国合同法关于违约赔偿责任的一般原则。工程延期竣工实际没有给一建十一处、一建公司造成任何经济损失。在竣工延期是由于一建十一处、一建公司首先违约所致的情况下，即使产生一定损失也应当由其自行承担。威龙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 一建公司提交意见称，威龙公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 一建公司申请再审称：1.二审判决责任事实认定错误。威龙公司在工程逾期竣工问题上应承担全部违约责任，一建十一处、一建公司无违约行为，对工程逾期竣工不承担任何责任。《建筑装饰工程施工合同》第1.5条约定：“工期：本工程自2007年12月5日开工，于2008年4月30日竣工。”第6.2条约定：“双方约定本合同按进度付款。乙方进场后付合同价款10%，基层完工付30%，面层完工付40%，竣工验收后付10%。”根据证明材料显示的事实是2007年12月20日一建十一处支付超出10%的进场费，完全履行了第一笔支付义务，至此之后陆续支付的费用并非严格依照合同比例进行。二审法院据此认为是一建十一处不按约支付进度款，但造成此事实的原因并非一建十一处不履行支付价款义务，而是威龙公司存在过错，对于工程进度报价义务不作为造成。在施工过程中，威龙公司始终未提交任何书面材料报进度价款，一建十一处根本没有材料可以依据并按约定比例付款。至于非严格依照合同比例支付后续款项的行为，一建十一处按照合同约定有权利不予支付，但本着诚实信用原则和促成合同实现目的还是善意支付部分款项（目前总共已经支付450万）。因此，工程逾期的违约责任在于威龙公司，而一建十一处已严格按照合同履行义务，并不存在违约行为。2.二审判决关于违约金数额的认定适用法律错误。本合同约定惩罚性违约金，而非补偿性违约金，二审判决对合同约定的违约金随意予以酌情调整，法律适用明显错误。3.二审判决要求一建十一处、一建公司承担50万元取费费用，没有法律依据，属于对当事人合同自由的不当干涉。一建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定申请再审。 本院认为：综合威龙公司、一建公司的再审事由及一、二审法院查明的事实看，本案再审审查重点是工程造价的认定及逾期竣工违约责任的承担问题。 （一）关于工程造价的认定问题。威龙公司与一建十一处签订的《建筑工程装饰施工合同》是双方当事人真实的意思表示，应为合法有效。当事人应按照约定履行自己的义务。合同签订后，威龙公司按约进行了施工，全部工程亦经验收合格并交付使用。《建筑工程装饰施工合同》第1.7条约定：“合同价款（人民币）约700万元，以实做工程量结算。”从上述约定看，双方当事人对工程价款是以实做工程量作为依据。因对工程造价存在争议，且在一审审理期间双方当事人均同意对涉案工程进行造价鉴定，法院依法委托山西智渊工程造价咨询服务有限公司对涉案工程进行了鉴定。山西智渊工程造价咨询服务有限公司作出晋智造审（2011）37号《山西国际电力华光发电有限责任公司综合办公楼外立面装饰工程造价鉴定报告》，鉴定结论为：外立面装饰工程造价鉴定值7257502.89元（不取费的工程造价）；取费费用（按国家规定计取相应的费用，不包括税金）为1006946.61元；税金277685.11元；有争议的装饰工程为10538.83元。双方当事人均没有足以反驳鉴定结论的相反证据和理由，因此，该鉴定结论的证明力应予以确认。在一审审理中，威龙公司已明确表示放弃鉴定结论中“有争议的装饰工程”造价10538.83元。对鉴定结论所涉税金277685.11元，双方当事人均向法院提供了相应的证据证明自己的主张。因威龙公司出具的收款凭证均为无税收专用章的收据，而一建十一处、一建公司出具了完税凭证，威龙公司提供的证据的证明力较弱，不足以证明税金277685.11元应计入工程价款。此外，从《建筑装饰工程施工合同》的相关约定看，双方当事人并未在合同中明确约定定额取费的问题，但从一建十一处在一审庭审中的主张看，一建十一处不否认工程造价鉴定结论的取费费用部分，仅抗辩认为已通过提高人工费方式代替了定额取费。考虑到涉案工程全部竣工并验收合格，威龙公司实际投入巨大及工程定额取费是工程款结算的重要内容等因素，二审法院酌情将定额取费费用50万元计入应付工程价款总额符合民事活动的公平原则。综上所述，二审判决将工程造价确定为7757502.89元（7257502.89元＋500000元）并无不当。 |
