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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2219号 委托代理人：王佐明，江西金凤华昌律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙选平。 委托代理人：王雁，福建邱宁江律师事务所律师。 一审被告：厦门九牛担保有限公司。 法定代表人：苏漫丽，该公司总经理。 一审第三人：吴国祥。 委托代理人：林锦春，福建金海湾律师事务所律师。 再审申请人徐德水因与被申请人孙选平及一审被告厦门九牛担保有限公司（以下简称九牛担保公司）、一审第三人吴国祥借款合同纠纷一案，不服江西省高级人民法院（2012）赣民一终字第87号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 徐德水申请再审称：（一）二审判决仅根据孙选平提交的《关于前期资金往来及股份安排最终确认协议》（以下简称《资金往来与股份确认协议》）中出现的“借款”两个字就认定诉争的2440万元是借款，缺乏证据证明。本案中，没有任何原始证据证明徐德水“陆续向九牛担保公司借款”。相反，徐德水有充分的证据证明诉争2440万元是合作合同中的融资款。1.2011年1月23日，徐德水控股的江西明德投资集团有限公司（以下简称明德投资公司）与九牛担保公司签订的《合作协议书》中约定，徐德水提供土地、资产，九牛担保公司负责融资资金。2.2011年4月2日，明德投资公司与九牛担保公司签订的《江西明德投资集团有限公司、南昌瀚德房地产开发有限公司、上饶市丰德担保有限公司股权重组协议》，将融资资源与优质资产相结合，并对三公司进行股权重组。3.2011年1月19日至同年7月22日徐德水与九牛担保公司融资资金往来共有十六笔，没有一笔表明是借款，更没有书面借款协议，只有双方于2011年1月23日签订的《合作协议》约定是融资，该协议期间发生的融资资金往来，共十笔计1240万元；2011年4月2日，徐德水与九牛担保公司签订《股权重组协议》，该协议期间发生融资资金往来，共四笔计1200万元（不含退回两笔：吴国祥的1000万元及苏漫丽的500万元）。正因为是合作关系，双方才会相互信任，才在网上银行互相转款。这些往来银行电子回单、银行个人业务凭证（填单），任何个人、单位都无权约定作废。4.2011年10月29日，徐德水与九牛担保公司签订的《资金往来与股份确认协议》是前两份协议的继续，是对前期融资资金2440万元的归纳和公司股份的确认，内容渉及到融资回报、公司重组、融资2440万元等。该协议不具备借款合同的主要条款，没有借款原始凭证，只有双方往来的融资资金原始凭证，不应认定为借款协议。（二）二审判决认定涉案2440万元的债权不存在争议，缺乏证据证明。1.《资金往来与股份确认协议》中约定：“（2440万元）如因九牛担保公司内部与吴国祥有争议的，由九牛担保公司与吴国祥自行解决，有争议部分，该部分待九牛担保公司与吴国祥确认后再行解决”。可见，在当时吴国祥与九牛担保公司对涉案2440万元都主张债权，至今未解决。本案中吴国祥在一审庭审中就对该2440万元款项主张权利。2.吴国祥向一审法院提交了2011年1月至4月中国工商银行凭证7张（共计2080万元），说明2440万元中有2080万元是吴国祥的，而孙选平的债权主张却没有任何原始凭证。3.2012年10月25日，吴国祥发给徐德水《催款通知书》，说明孙选平与吴国祥都向徐德水主张权利。（三）二审判决认定九牛担保公司与孙选平之间的债权转让合法有效，缺乏证据证明。1.吴国祥在一审法庭调查中，对孙选平出示的上述文书的真实性、关联性都提出了异议。2.九牛担保公司转让权利没有通知债务人，违反了《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第八十条的规定。3.九牛担保公司明知与徐德水之间是合作融资而不是借款，明知该债权有争议仍非法转让，违反了合同法第七十九条的规定。4.2012年4月7日，徐德水向孙选平发送的《复函》中明确表示对九牛公司主张的债权抗辩，孙选平理应拒绝受让该债权。（四）二审判决认定事实的主要证据未经质证。涉案的主要证据有：《债权转让承诺书》、《债权转让协议书》、《债权转让通知书》、《合作协议书》、《股权重组协议》、《资金往来与股份确认协议》、特快专递回执及《复函》、《催款通知书》及银行往来凭证等。九牛担保公司在一、二审时都没有出庭，其是本案最关键的当事人，是上述证据的经历者，却未能在庭审中举证、质证。而对于徐德水举示的《催款通知书》及特快专递单，二审判决却以“吴国祥并未出庭，该证据真实性无法确认，故对该证据的真实性不予确认”。故二审判决所依据的证据是不真实的，不符合法律规定。（五）二审判决适用法律确有错误。涉案2440万元是合作协议的融资，而不是借款合同的标的。故二审判决适用合同法第八十条、第一百九十六条及《中华人民共和国担保法》第十七条的规定是错误的。（六）二审判决违反法定程序，剥夺一审第三人吴国祥的上诉权利。如果吴国祥属于有独立请求权的第三人，对原告、被告争议的诉讼标的2440万元就享有独立的请求权，无论哪一方胜诉，都将会侵害吴国祥的实体权利，一审判决就损害了第三人吴国祥的权益。如果吴国祥是属于无独立请求权的第三人，则不能享有实体权利，无论原告、被告哪一方胜诉或者败诉，无独立请求权第三人均不能对争议诉讼标的2440万元作出诉讼请求。一审法院没有告知吴国祥属于哪一种情形，违反了法定程序。（七）二审判决存在诸多疑点。1.本案一审法院还没有进行审判，事先二审法院立案庭就裁定本案案由为借款合同纠纷。立案庭不是审判庭，没有经过审理就确立案由是错误的。2.本案在一审时由民事审判第二庭审理，二审时却由民事审判第一庭审理。3.本案对徐德水及一审第三人吴国祥提交的证据及申辩理由，一、二审法院一概不予认定、不予支持。徐德水的委托代理人权限是一般代理，庭审中对孙选平提交的有些证据予以认可，但并没有徐德水的特别授权，二审法院却以徐德水代理人的自认作为案件证据采信。4.二审法院于2012年12月20日上午8：30开庭审理，开庭前二天主办法官出差在外，前一天连本案案卷材料都没有看就开庭。开完庭仅三天时间，徐德水就拿到了判决书。本案办案效率如此快，审判的公正性不由令人怀疑。为此，徐德水依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项及第六项的规定，向本院申请再审。 孙选平在本院询问过程中称：徐德水的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 一审第三人吴国祥提交意见称：二审判决认定吴国祥与徐德水之间的借款行为系履行九牛担保公司的职务行为明显错误，严重侵害了吴国祥的合法权益，应再审本案，维护其合法权益。 |
