|
中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第358号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东省博兴县森亚达置业有限公司。 法定代表人：柳兆杰，该公司总经理。 委托代理人：韦良钦，山东英天律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：济南顺鸿投资咨询有限公司。 法定代表人：平振杰，该公司总经理。 再审申请人山东省博兴县森亚达置业有限公司（以下简称森亚达公司）因与被申请人济南顺鸿投资咨询有限公司（以下简称顺鸿公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第282号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 森亚达公司申请再审称：（一）顺鸿公司隐瞒事实真相、提供虚假情况、进行虚假宣传，存在合同欺诈、无照经营、无备案从事房产中介服务业务等违法违规行为，有重大过错，其与森亚达公司签订《博兴森亚达置业博奥华城项目一期工程策划及销售代理合同》（以下简称销售代理合同）及从事相关策划、销售代理中介服务等行为应是非法和无效的。二审判决认定销售代理合同有效，认定事实不清，适用法律错误。1.顺鸿公司系2011年1月6日被济南市工商行政管理局历下分局核准成立，同年1月18日领取营业执照，其在2011年1月14日与森亚达公司签订销售代理合同时，尚未取得营业执照。2.顺鸿公司的住所地是济南市历下区，其并未分别在博兴县工商行政管理局、博兴县住房保障和房产管理局申领营业执照，办理房地产销售代理中介服务机构备案。博兴县工商行政管理局认定顺鸿公司为无照经营，对其下达了行政处罚听证告知书；博兴县住房保障和房产管理局认定顺鸿公司未办理房地产销售代理中介服务机构备案，对其下达了责令停止违法行为通知书。3.顺鸿公司的名称中并无房地产字样，仅为普通的投资咨询，顺鸿公司称其主营房地产营销，对森亚达公司造成了错误诱导。4.顺鸿公司明知其未在博兴县申领营业执照、办理房地产销售代理中介服务机构备案，仍诱骗森亚达公司与其签订销售代理合同，具有重大过错，存在欺诈行为。（二）销售代理合同第三条约定“本案销售基础价格为本案每期开盘销售价格，由甲乙双方确认作为本合同附件，作为本案代理费的结算依据”。“代理费由基本代理费和溢价分成构成。基本代理费为本案所售的商品房成交额的1%”。销售过程中，商品房的实际成交价是由顺鸿公司和森亚达公司双方确认，代理费应按照商品房成交额中实际收到的房款额计算。二审判决以开盘价格为结算依据，认定事实不清，适用法律错误。（三）案涉商品房是在顺鸿公司诱骗下由其负责代理销售事宜，顺鸿公司并未依约向森亚达公司提交推广计划书和销售计划、安排时间表、报送前期策划和工作进度计划等策划事宜，故森亚达公司不应向顺鸿公司支付策划费。二审判令森亚达公司向顺鸿公司支付策划费，显属错误。（四）1、2号楼在2012年11月才取得商品房预售许可证，其23套房屋销售均不应计算代理费；张艳云是因不能办理银行按揭贷款而退房，不应计算代理费；李志波、刘铖、任瑞香、潘冬梅、金霞、柳兆杰、杨俊梅、高劲、贾立峰等9人（以下简称李志波等9人）没有签订正式的商品房买卖合同，所购房屋均不应计算代理费；森亚达公司内部职工认购的104套，不应计算代理费。二审判决对以上购房计算代理费，亦属错误。（五）顺鸿公司严重违法违约，根本不符合销售代理合同有关支付代理费的约定，森亚达公司不存在任何违约行为，不应支付违约金。二审判令森亚达公司向顺鸿公司支付违约金，显属错误。森亚达公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院认为，（一）关于案涉销售代理合同是否有效的问题。本案一、二审审理查明，2011年1月6日，山东省济南市工商行政管理局历下分局核准顺鸿公司成立，并于当日签发企业法人营业执照。根据《中华人民共和国公司法》第六条之规定，顺鸿公司自2011年1月6日起取得法人资格，得以公司名义从事经营活动。森亚达申请再审以顺鸿公司于同年1月18日始签字领取营业执照为由，主张顺鸿公司于同年1月14日签订销售代理合同时尚未取得营业执照，属对企业法人营业执照的“签发”和“领取”及应由何时产生公司成立法律效果的误解。顺鸿公司企业法人营业执照载明的经营范围中包括房地产营销策划、房地产销售代理及房地产中介，森亚达申请再审仅以顺鸿公司名称中无房地产字样为由，主张顺鸿公司虚假宣传、错误诱导，依据不足。至于森亚达公司申请再审所主张的顺鸿公司因在住所地之外从事销售代理活动，被博兴县工商行政管理局、博兴县住房保障和房产管理局分别下达行政处罚听证告知书、责令停止违法行为通知书的情形，属地方行政管理部门作出的处罚措施，不构成合同无效的法定事由。销售代理合同有效且已实际履行，顺鸿公司主张合同无效拒绝支付代理费，有悖诚实信用原则。一、二审法院认定销售代理合同系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，并无不当。 （二）关于二审判决确定以开盘价格作为标准计算代理费是否正确的问题。销售代理合同第三条中约定“本案销售基础价格为本案每期开盘销售价格，由甲乙双方确认作为本合同附件，作为本案代理费的结算依据”。第四条第一项中约定，“代理费由基本代理费和溢价分成构成。基本代理费为本案所售的商品房成交额的1%；溢价为房屋实际销售价格超出销售基础价格部分，甲乙双方按7：3比例分成”；第四项则约定“在销售过程中，由于甲方原因给予客户优惠的房屋由甲方负责，如实际成交价格高于开盘价格，乙方按实际成交价格结算代理费；如实际成交价格低于开盘价格，按开盘价格结算代理费”。本案中，顺鸿公司销售代理期间，因森亚达公司原因均给予客户不同程度的优惠，致实际成交额低于开盘价格，一、二审法院依上述约定按开盘价格计算代理费，并无不当。森亚达公司申请再审以给予购房户的优惠价格系经顺鸿公司同意确认为由，主张应以成交额中实际收到的房款额为标准计算代理费，欠缺合同依据，不能成立。 （三）关于森亚达公司应否向顺鸿公司支付策划费的问题。销售代理合同第四条中约定，“乙方前期策划费共计十万元整，自2011年6月1日起，甲方每月底支付2万元前期策划费给乙方，付清为止”。由此可知，双方当事人并未约定策划费的支付应以计划书、安排表等书面文件的交付为条件，森亚达公司以顺鸿公司未依约提交推广计划书和销售计划、安排时间表、报送前期策划和工作进度计划等策划事宜为由拒绝支付策划费，欠缺事实和合同依据，二审判决对其主张未予支持，并无不当。 |
