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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第353号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：武汉苏索置业策划有限公司。 法定代表人：刘林玉，该公司董事长。 委托代理人：李军，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 委托代理人：杜俊，北京盈科（武汉）律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：湖北恒久建设工程有限公司。 法定代表人：柯永久，该公司董事长。 委托代理人：陈鹏飞。 委托代理人：谢文敏，湖北首义律师事务所律师。 再审申请人武汉苏索置业策划有限公司（以下简称苏索公司）因与被申请人湖北恒久建设工程有限公司（以下简称恒久公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2013）鄂民一终字第153号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 苏索公司申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据并存在错误。1.双方达成的《调解协议》应当作为本案裁判的依据。2.无效合同的处理应当适用据实结算的原则，并根据恒久公司的资质等级按照定额及取费标准进行结算。一、二审法院对结算依据的理解不符合建设工程施工领域交易惯例及裁判原则。3.涉案《鉴定意见书》不能作为认定事实及审判的依据。本案的鉴定程序违法，没有进行实质意义上的现场勘验。鉴定结论没有事实依据或者依据错误。3.一、二审法院违背证据规则，为恒久公司“创造”出本案具备工程款结算支付条件的假象。（二）一、二审判决适用法律错误，本案尚不具备结算工程价款的前提条件。案涉工程至今并未投入使用，仅仅是在恒久公司撤场后形成的自然占有。（三）一、二审判决对诉讼费的计算存在错误，且诉讼费用的分担比例不合法。苏索公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 本院认为： （一）一、二审判决认定的本案工程造价是否正确的问题。 2011年6月23日，苏索公司与恒久公司签订《湖北省建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》）。双方约定，合同价款为按施工图纸据实结算，工程计量和计价依据为工程造价套用2008湖北省建筑工程系列定额和统一基价表、规范及其他补充定额等，取费标准套用湖北省建筑安装工程费用定额，并按武汉市造价管理主管部门颁发的《武汉市建设工程造价信息》的价格、市场价格和相关文件规定计算工程量及费用，工程款由承包方恒久公司全额垫资等。即双方在《施工合同》中约定合同价款据实结算，取费标准套用湖北省建筑安装工程费用定额等文件，并由承包方垫资施工，上述约定并无不公，亦未侵犯苏索公司的利益。2011年11月21日，双方签订《补充合同》约定，恒久公司全部接受武汉新工厂工业设计产业园区新建、改造、维修、装饰及所有配套工程全部的工作内容，工程量确认无施工图部分以施工现场双方签证为准，有施工图的按图计量实做实结，工程造价套用湖北省建筑工程系列定额和统一基价表、规范、其他补充定额及相关文件规定计算工程量及费用，并按规定直接费计取《中小型机械费》、《施工困难增加费》、《装修及设备保护费》，人工费按湖北省住建厅鄂建文（2011）80号文件执行。从上述约定可以看出，《补充合同》再次确定工程量实做实结、工程造价套用相关定额等文件。一审过程中，双方达成《调解协议》，约定“按双方委托的司法鉴定单位湖北天宇工程造价咨询有限公司据实结算的结果确定两案的工程总造价”，《调解协议》与《施工合同》及《补充合同》有关据实结算的约定相一致，对取费标准没有做出其他不同的约定，苏索公司亦同意按双方委托司法鉴定单位作出的鉴定结论确定工程总造价。案涉工程已经完工，经一审庭审确认该工程中A区02栋我的百家项目已于2012年3月30日交付，其余工程也于2012年11月24日全部移交完毕。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《工程施工合同解释》）第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，及第十四条第三款“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，苏索公司并未证明涉案工程基础工程和主体结构存在质量问题，故涉案工程应视为已于2012年11月24日全部竣工验收合格，苏索公司向本院申请再审称本案尚不具备结算工程价款的前提条件，没有事实和法律依据。苏索公司占有涉案工程后，如何使用是其对自己权利的处分，不影响其应承担支付工程价款的责任。本案中双方当事人签订的《建设工程施工合同》及两份《补充合同》因违反《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，属无效合同。但根据《工程施工合同解释》第二条的规定，承包人恒久公司有权请求参照《施工合同》和《补充合同》中有关取费标准据实结算工程价款，即原则上无效建设工程施工合同的处理仍贯彻诚实信用原则，故一、二审判决以施工过程中的现场签证和施工图为依据，根据双方在《施工合同》及两份《补充合同》中约定的结算条款计算本案的工程价款，具有合同和法律依据，适用法律并无不当。 （二）关于涉案《鉴定意见书》能否作为认定事实及裁判依据的问题。 本案一审审理期间，一审法院经双方当事人同意，通过摇号方式委托湖北天宇工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定。2013年1月6日，鉴定人员与苏索公司、恒久公司及法院工作人员一起到现场进行了现场勘查，并对勘查结果进行了确认。2013年4月15日，鉴定人员再次到现场对争议工程量进行了勘查。此外，一审还查明“2013年7月19日，一审法院组织恒久公司、苏索公司及鉴定部门对涉案工程中除隐蔽工程以外的工程项目进行现场复核，该工作因苏索公司以复核内容需与隐蔽工程破坏性勘测同时进行为由，拒绝一审法院及相关人员进入施工现场而未果”。可见，苏索公司向本院申请再审称本案的鉴定程序违法，没有进行实质意义上的现场勘验，与事实不符。鉴定机构按照现场勘查情况、施工图纸、签证单、工程联系函等工程文件计算涉案工程的工程量并无不当，二审法院以鉴定结论作为认定价款的依据，符合法律规定。 对于诉讼费用的计算问题，苏索公司可以根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条第三款“当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核”的规定，向有关法院请求复核，本院不予理涉。 综上，苏索公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回武汉苏索置业策划有限公司的再审申请。 审 判 长 陈宜芳 代理审判员 万 挺 代理审判员 叶 阳 二〇一四年七月××日 书 记 员 饶 赟 |
