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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第1698号 申请再审人（一审被告，二审被上诉人）：厦门金龙房地产开发有限公司。 法定代表人：叶彪，总经理。 委托代理人：白伟冰，福建天衡联合律师事务所律师。 委托代理人：黄巧玲，福建天衡联合律师事务所律师。 被申请人（一审原告，二审上诉人）：安徽三建集团公司厦门分公司。 法定代表人：王其成，总经理。 委托代理人：王建明，福建建明联合律师事务所律师。 委托代理人：冯焕，福建建明联合律师事务所律师。 法定代表人：蔡普方，总经理。 申请再审人厦门金龙房地产开发有限公司（以下简称金龙公司）因与被申请人安徽三建集团公司厦门分公司（以下简称安徽三建），厦门市同方房地产开发有限公司（以下简称同方公司）建设工程合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院（2013）闽民终字第511号民事判决，向本院申请再审。本院受理该案并依法进行了审查，现已审查终结。 金龙公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）项、第（六）项规定，向本院申请再审称，（一）二审判决将工程价款计价方式认定为“固定单价”与《建设工程施工合同》及《协议书》约定矛盾，系对《建设工程施工合同》、《协议书》的曲解，事实认定和法律适用均存在错误。（二）讼争工程并未依约结算，发包人不存在拖欠工程款的行为。二审判决未采信安徽三建的《结算书》认定工程价款，却以该《结算书》提交后的第29天起计算工程款利息，法律适用错误。 安徽三建提交书面意见材料称，本项工程既属于“议标／订约”的施工项目，也属于“边施工、边预算、最后依约据实结算”的施工项目，不存在双方约定“固定合同总价”或者约定“土建工程固定总价1660万元，桩基和安装工程按时结算”的计价条件和事实。在本案执行过程中，金龙公司已经与安徽三建达成了执行和解协议，金龙公司已在2014年10月17日按照执行和解协议足额付款，双方的债务已经结清。 本院经审查认为，金龙公司、同方公司通过招标的方式将金同花园（共四幢）土建及安装工程发包给安徽三建承包施工，双方当事人先后签订了《“金同花园”施工议标书》、《建设工程施工合同》及《协议书》，并且《“金同花园”施工议标书》和《协议书》作为《建设工程施工合同》的附件，共同构成了确定当事人权利义务关系的法律文件。 关于涉案工程款定价方式的问题。综观三份合同的约定和案件事实，虽然合同中涉案工程款作了固定价格表述，但《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条合同价款约定是“暂定”1660万元，而不是完全确定的固定总价。《建设工程施工合同》专用条款23.3条的约定表明工程造价可以随着工程量的变化进行调整，而不是总价固定，并且专用条款47条的补充条款第1条，《协议书》第二条第2款第（2）项还约定先由承包方安徽三建编制工程造价的预算，编制预算的依据是厦门地区的定额标准，最终工程造价的确定需要根据定额标准和实际的工程量来确定。此外，双方当事人在本案审理当中，同意通过鉴定的方式对涉案工程实际的工程量进行界定，可见当事人对于实际发生的工程量并不确定，相应的工造造价也不确定。因此，金龙公司关于1660万元系确定的固定包干总价，“暂时”一词系相对于工程可能发生的设计变更、签证而言的观点不能成立。《建设工程施工合同》约定的暂定1660万元是工程设计图纸范围内的土建和安装的总定价，并没有特别约定排除桩基工程、水电工程。同时合同还约定了承包人可以分包桩基项目、消防工程，可见承包人也是从发包人处整体接手工程再进行分包，并且分包工程款结算也是由同方公司支付给安徽三建的。金龙公司认为总包价1660万元是工程上部土建部分的工程量范围的理由不能成立。 关于工程款利息计算的问题。工程竣工结算书既是承包人向发包人主张建设工程施工合同权利的意思表示的表征形式，也是发包人应当向承包人履行给付工程款合同义务的重要依据。而工程竣工结算书中记载的工程计价方法、具体的工程量以及工程价款是否取得发包人的认可，并不能否认工程竣工结算书的提交所产生的法律效力。发包人在约定的异议期内未表示异议，应当视作对付款条件的认可，其履行付款义务的条件已经成就。《建设工程施工合同》通用条款33.3条约定发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。二审判决依据这一约定认定同方公司自2004年元月9日收到安徽三建提交的金同花园工程决算书，其未在28天之内支付工程竣工结算价款，应从第29天起即2004年2月7日起按银行同期贷款利率支付拖欠工程款的利息，有事实依据和法律依据。金龙公司以二审判决未采信安徽三建的《结算书》认定工程价款，却以该《结算书》提交后的第29天起算工程款利息，适用法律错误的理由不能成立。 另，安徽三建在书面意见材料中反映的本案已经执行和解的问题，由于其提交的仅仅是调查笔录，该份笔录没有本案执行法院印章，也无金龙公司、同方公司的签字、盖章，不能证明双方当事人已经在本案执行中达成和解协议这一事实。 综上，金龙公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的应当再审的情形。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回厦门金龙房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 张 华 代理审判员 丁俊峰 代理审判员 杨心忠 二〇一四年十一月六日 书 记 员 马赫宁
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