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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第00218号 限公司。 法定代表人：鲍学平，该公司总经理。 委托代理人：许波，北京乐通律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孙茂祥。 再审申请人滁州市鲍氏实业有限公司（以下简称鲍氏公司）因与被申请人孙茂祥建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省高级人民法院（2013）皖民四终字第00181号民事判决，向 本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 鲍氏公司申请再审称：1.鲍氏公司提交了《建设工程造价书》，属于新的证据，足以推翻一、二审判决。2.一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。鲍氏公司二审中提交的《协议书》，二审法院认为鲍氏公司在一审时未提交该证据，二审时提交超过举证期限，不属于新证据，且该份协议已被后来公证的《协议书》所代替，不予采信不当。3.一、二审法院判决确定民事责任明显违背当事人之间的约定，对鲍氏公司提交的关键证据不予采纳，适用法律确有错误。4.一、二审法院违反法律规定，剥夺了鲍氏公司的辩论权利。鲍氏公司依据《中华人民共和国民事诉 讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项之规定申请再审。 孙茂祥提交答辩意见称：鲍氏公司的再审申请缺乏事实与法 律依据，请求予以驳回。 本院认为：本案争议焦点是：1.鲍氏公司提交的《建设工程造价书》是否为新证据。2.鲍氏公司欠付孙茂祥的工程款数额。3.一、二审审判程序是否合法。 关于鲍氏公司提交的《建设工程造价书》是否为新证据的问题。鲍氏公司提出的所谓“新证据”，是指其于二审法院判决之后，单方委托的中介机构--滁州市青山工程咨询有限公司作出的《建设工程造价书》。首先，该造价书不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十四条规定的新证据的实质要件。该条规定的新证据是指原审庭审结束后“新发现”的证据，而非原审庭审结束后“新形成”的证据。其次，该造价书是其单方委托形成，其法律性质只相当于专家证言。且该证据不足以推翻经公证的《协议书》中确认的，鲍氏公司应当支付给孙茂祥人员工资及材料费162万元的法律事实。再次，工程造价书在通常情况下，必须是在得到建设方和施工方共同认可，才对双方当事人具有约束力。因为该造价书不属于证据规则规定的新的证 据、 也不足以推翻原判决，所以，鲍氏公司的该项申请再审理由不能成立。 关于鲍氏公司欠付孙茂祥的工程款数额的问题。孙茂祥与鲍氏公司签订的关于承建鲍氏公司办公楼的《协议书》，因孙茂祥无施工资质而无效。施工协议虽无效，但根据双方于2011年10月13日所签《工程竣工确认协议》确认，孙茂祥施工完毕的工程已经交付鲍氏公司，鲍氏公司已接受并视为合格，鲍氏公司应根据双方签订的结算协议支付工程款。鲍氏公司与孙茂祥就案涉工程的结算于2011年7月9日签订《协议书》，并经安徽省滁州市皖东公证处公证。该《协议书》载明，孙茂祥将工程移交鲍氏公司后，鲍氏公司承诺自孙茂祥移交之日起二个月内再行支付孙茂祥人员工资及材料费162万元。鲍氏公司二审期间提交的双方于2011年3月9日签订的《协议书》虽有鲍氏公司办公楼总决算金额为168万元的记载，但双方在签订经公证的《协议书》时并未提及。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条关于“国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证”的规定，本案中，鲍氏公司与孙茂祥所签的经过公证的《协议书》的证明力应大于鲍氏公司二审提交的双方于2011年3月9日签订的《协议书》，且经公证的《协议书》签订时间在后，前份协议已被后来的公证《协议书》所代替。因此，一、二审法院按照鲍氏公司与孙茂祥所签的经公证的《协议书》的内容确定双方的权利义务，并无不当。鲍氏公司未能提供证据证明双方所签的经公证的《协议书》无效的证据，故对鲍氏公司提出该协议无效的主张，本院不予支持。孙茂祥移交案涉工程的时间为2011年10月13日，鲍氏公司依约应在孙茂祥移交工程后的二个月内再行支付孙茂祥工程款162万元，但鲍氏公司在此期间仅支付2万元，尚欠160万元。按照双方约定，如鲍氏公司未按期付款，应每月承担逾期付款总额3%的违约金，鉴于孙茂祥起诉时已将上述约定的违约金调整为按每月2.05%支付逾期付款利息，一、二审法院予以支持并无不当。按照双方约定，如鲍氏公司未能及时支付工程款，孙茂祥选择通过诉讼途径追讨时，鲍氏公司应承担孙茂祥由此支付的含律师费在内一切费用及损失，故一、二审判决鲍 氏公司支付孙茂祥为本案诉讼支付的律师费57600元，符合双方约定，适用法律并无不当。 关于一、二审审判程序是否合法的问题。鲍氏公司提出一、 二审法院违反法律规定，剥夺当事人辩论权利，但并未提供充分证据予以证明，本院不予支持。 综上，鲍氏公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项、第九项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回滁州市鲍氏实业有限公司的再审申请。 审 判 长 梁曙明 审 判 员 肖宝英 代理审判员 武建华 二〇一四年八月一日 书 记 员 徐 阳 |
