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中华人民共和国最高人民法院 复 议 决 定 书 （2014）民一复字第3号 申请复议人：河南四建股份有限公司，住所地河南省开封市宋门关大街36号。 法定代表人：黄思亚，该公司董事长。 申请复议人河南四建股份有限公司（以下简称河南四建）因不服河南省高级人民法院（2013）豫法民三终字第00070-1号民事制裁决定，向本院申请复议，请求撤销该民事制裁决定。主要理由：1、中国能源建设集团山西省电力建设二公司（以下简称山西电建二公司）应付给河南四建的2116612.69元工程款，不是非法所得。2、退一步讲，假如山西电建二公司应付给河南四建公司工程款的5％是非法所得，基于本案情况和司法解释的规定，也不应予以收缴。 本院经复议查明：河南省高级人民法院在审理上诉人潘吉祥、上诉人山西电建二公司与被上诉人河南四建建设工程施工合同纠纷一案中，查明河南四建将其承包的云南大唐红河发电有限责任公司开远电厂2×300mw工程中的210／8.0米烟囱建设工程非法转包给潘吉祥个人进行施工，并约定按工程结算价款的5％收取潘吉祥的管理费，该费用共计453080.36元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》（以下简称《建设工程施工合同司法解释》）第四条的规定，决定从山西电建二公司应支付河南四建的2116612.69元工程款中扣除河南四建的非法所得款453080.63元，予以收缴。 本院认为，《建设工程施工合同司法解释》）第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。该司法解释条款将非法所得的范围限定在已经实际取得的财产范围内，其理由为在合同被认定无效的情况下，如果对约定取得的财产采用收缴的制裁措施，等同于无效合同被强制履行，不仅与合同无效的法律后果相悖，亦会导致收缴范围的不当扩大。由此该司法解释明确规定对已经取得的非法所得予以收缴，对于约定取得但没有实际取得的财产不适用收缴的民事制裁措施。从本案查明的事实看，虽然河南四建将其承包的云南大唐红河发电有限责任公司开远电厂2×300mw工程中的210／8.0米烟囱建设工程非法转包给潘吉祥个人进行施工，并约定了按工程结算价款的5％收取潘吉祥的管理费，但该项非法收益仅为约定取得，而非实际取得。质言之，河南四建作为约定取得方并未因其非法转包行为获得上述管理费，而潘吉祥作为约定支付方，亦没有因为无效合同获得利益。因此，在该项管理费没有约定交付时间，河南四建亦未予主张的情况下，二审判决将该笔管理费从山西电建二公司应付河南四建的工程款中直接扣除并收缴，与司法解释的规定相违背，适用法律不当，本院予以纠正。 综上，河南四建申请复议的理由成立。本院复议决定如下： 撤销（2013）豫法民三终字第00070-1号民事制裁决定。 二〇一四年九月二十五日
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