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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）民申字第463号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：苏州东方威尼斯置业有限公司。住所地：江苏省昆山市周庄镇太史甸风景区内。 法定代表人：刘春媚，该公司董事长。 委托代理人：张勇华，该公司员工。 委托代理人：秦丽，该公司员工。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：中城建第六工程局集团有限公司。住所地：安徽省蚌埠市经济开发区东海大道3107号4楼。 法定代表人：纪殿友，该公司执行总裁。 委托代理人：王广发，该公司项目经理。 委托代理人：吴文才，海南法立信（深圳）律师事务所律师。 再审申请人苏州东方威尼斯置业有限公司（以下简称东方威尼斯公司）因与被申请人中城建第六工程局集团有限公司（以下简称中城建六局）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0230号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 东方威尼斯公司申请再审称：一、案涉工程未办理招投标手续，无资质的实际施工人挂靠施工，案涉《建设工程施工合同》应为无效合同。二、新的证据证明东方威尼斯公司已将中城建六局所建房屋全部出售并收取了全部购房款，二审法院判决中城建六局享有工程价款优先受偿权错误。三、苏州新一造价师价格事务所（以下简称新一所）的鉴定报告系依据工程的设计图纸作出，未以双方交接的工程现状作为审计依据，鉴定报告存在16项错误。四、二审判决依据未经监理公司签字认可的分项分户验收单认定案涉工程已经验收合格错误，因案涉工程未经竣工验收，故支付工程款的条件未成就，东方威尼斯公司不应承担逾期付款违约金。五、原审法院审理程序违法。1.一审法院未同意东方威尼斯公司对鉴定报告异议延期的申请，却接受了中城建六局超期的鉴定异议。2.二审法院未同意对东方威尼斯公司工地负责人袁军的签字进行笔迹鉴定不当。六、工程质保金支付条件未成就，一审判决返还质保金不当。东方威尼斯公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项之规定申请再审。 中城建六局提交意见认为，东方威尼斯公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 本院认为：一、关于合同效力问题。东方威尼斯公司所举证据不足以证实案涉工程存在实际施工人借用资质挂靠施工的情形，二审判决对东方威尼斯公司关于案涉《建设工程施工合同》因借用资质施工而无效的主张未予支持并无不当。案涉工程虽系东方威尼斯公司自行投资的商品房开发项目，当地建设行政主管部门也同意采用直接发包的方式进行工程建设，但国家发展计划委员会《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第（五）项明确规定商品住宅属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定的关系社会公共利益、公众安全的必须进行招标的工程建设项目范围，因此，案涉工程建设项目必须进行招标而未招标，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（三）项的规定，案涉《建设工程施工合同》无效。虽然案涉《建设工程施工合同》无效，但因案涉工程已经验收、交接，中城建六局请求参照施工合同的约定结算工程价款，应当获得支持，即本案施工合同的效力状况，并不影响工程款的结算，因此本案并不因二审判决对案涉《建设工程施工合同》的效力认定错误而予以再审。 二、关于工程价款优先受偿权问题。由于东方威尼斯公司未在原审中提出中城建六局的工程价款优先受偿权与买房人的所有权是否存在冲突的问题，故原审法院对东方威尼斯公司是否将中城建六局所建房屋出售完毕未予审查并不错误，东方威尼斯公司关于二审判决认定中城建六局享有工程价款优先受偿权错误的主张不能成立。 三、关于鉴定报告问题。本案工程造价鉴定系东方威尼斯公司申请，经一审法院委托而进行的司法鉴定，鉴定单位新一所依据施工图纸及经双方质证的其他工程资料对案涉工程进行了造价鉴定。鉴定机构及鉴定人员具备相应资质，鉴定程序亦不违反法律规定。对于双方当事人所提出的异议，鉴定单位在一年多的鉴定过程中已通过书面回复、出庭接受质询等多种方式给予充分详尽的回复，东方威尼斯公司虽仍有多方面的异议，但并无充分证据推翻鉴定单位出具的鉴定意见，故二审法院以新一所的鉴定报告为依据并结合双方所提供的证据确定涉案工程造价并无不当。对于东方威尼斯公司提出的重新鉴定工程造价及进行现场勘验的申请，本院不予支持。 四、关于工程款支付条件是否成就问题。建设单位、施工单位、监理单位、设计单位共同签字确认的《地基与基础分部工程质量验收报告》、《主体部分工程质量验收报告》以及建设单位及施工单位共同签字确认的《住宅工程质量分户验收合格证》均证明中城建六局所施工工程验收合格。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；第十八条规定，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。由于中城建六局已经完成的建设工程质量合格，故东方威尼斯公司应当支付工程款，东方威尼斯公司未按约定给付工程款构成违约。双方在解除合同《协议书》中约定的违约金为工程总价的3%，二审法院将东方威尼斯公司承担的逾期付款违约金酌情减少为中国人民银行发布的同期同类贷款的1.3倍，对东方威尼斯公司并无不公。 五、关于原审法院是否存在程序违法的问题。1.一审法院已依法给予东方威尼斯公司充足的鉴定异议期，鉴定单位对相关问题已反复听取双方当事人意见并给予详细的回复，而东方威尼斯公司对鉴定报告申请异议延期又不能提供充分理由，故一审法院对其延期申请未予准许并无不当。东方威尼斯公司称一审法院接受了中城建六局超期的鉴定异议，并未提供相应的证据。因此，东方威尼斯公司的该项再审理由不能成立。2.东方威尼斯公司认为其工地负责人袁军与中城建六局恶意串通倒签工程单，提出对袁军签字的形成时间进行鉴定，因其并未提供袁军与中城建六局恶意串通损害其利益的证据，且在一审中也未提出该申请，故二审法院未同意东方威尼斯公司的鉴定申请并无不当。 六、关于工程质保金应否扣留的问题。本案工程未施工完毕即由双方协商解除合同，双方在解除案涉施工合同的《协议书》中约定，由中城建六局提供资料，东方威尼斯公司委托专业审计机构审计确定工程造价，并依据审计结论扣留50万元质保金后给付工程余款，该约定改变了双方在案涉施工合同中关于质保金的约定。由于双方已于2010年10月25日就已完工程办理了交接手续，至2013年12月31日二审判决作出之时已三年有余，远超出双方在案涉施工合同约定的土建工程1年、安装工程2年的质保期限，且东方威尼斯公司在本案中并未提供实际发生维修费用的证据，故二审法院在判决东方威尼斯公司给付工程余款时未扣留50万元质保金并不错误。 综上，东方威尼斯公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回苏州东方威尼斯置业有限公司的再审申请。 审 判 长 汪国献 审 判 员 黄 年 代理审判员 孙利建 二〇一四年八月十九日 书 记 员 张茜娟
公 告
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