|
中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2013）民四终字第12号 上诉人（一审原告）：宁波剡界岭高速公路有限公司。住所地：中华人民共和国浙江省奉化市溪口镇中山路108号。 法定代表人：金小龙，该公司董事长。 委托代理人：费宁，北京汇仲律师事务所律师。 委托代理人：费震宇，浙江导司律师事务所律师。 上诉人（一审被告）：阿尔皮内建筑有限责任公司（AlpineBauGmbH）。住所地：奥地利共和国萨尔茨堡瓦尔斯镇老联邦大街10号，邮编5071（AlteBundesstraβe10，5071WalsbeiSalzburg，Austria）。 代表人：斯特凡·里尔，该公司破产资产管理人。 代表人：亚历山大·硕乐，该公司特别管理人。 委托代理人：戴威，北京市隆安律师事务所律师。 委托代理人：朱国林，上海源泰律师事务所律师。 上诉人宁波剡界岭高速公路有限公司（以下简称剡界岭公司）因与上诉人阿尔皮内建筑有限责任公司（以下简称阿尔皮内公司）建设总代理协议纠纷一案，不服浙江省高级人民法院（以下简称浙江高院）于2012年7月20日作出的（2008）浙民一初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2013年5月28日公开开庭审理了本案。剡界岭公司的委托代理人费宁、费震宇，阿尔皮内公司的委托代理人戴威、朱国林到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 剡界岭公司向一审法院浙江高院起诉请求：（一）确认剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的合同号为YJECC1的《提供代理服务的建设总代理协议》（以下简称总代建协议）及其补充协议中关于代建费的条款无效；（二）指令独立审计师审计甬金高速宁波段项目以核定阿尔皮内公司的代建服务补偿；（三）判令阿尔皮内公司返还剡界岭公司已支付的代建费257882633.22元人民币与独立审计师核定的代建服务补偿的差额及该差额的利息；（四）由阿尔皮内公司承担本案的全部诉讼费用。 阿尔皮内公司答辩称：剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的总代建协议、补充协议及其中的代建费条款均是双方当事人的真实意思表示，不违反中国相关法律和行政法规的规定，是合法有效的。剡界岭公司诉请确认该条款无效并由阿尔皮内公司返还差额代建费没有事实和法律依据。请求驳回剡界岭公司的诉讼请求并由其承担本案的诉讼费用。 浙江高院一审查明：2000年6月8日，宁波市交通投资开发公司（以下简称宁波交投公司）与奥地利艾尔瓦格有限公司（ELVAGEnergieAG，以下简称艾尔瓦格公司）签订协议书，决定合资组建剡界岭公司投资建设甬金高速公路宁波段工程，注册资本为9200万美元，其中，宁波交投公司占10%（920万美元），艾尔瓦格公司占90%（8280万美元），投资概算为2.3亿美元，投资概算与注册资本间的差额由艾尔瓦格公司以股东贷款形式解决，在艾尔瓦格公司全额认缴注册资本后，合资公司将该工程承包给艾尔瓦格公司。后双方于2000年11月5日至8日签订备忘录，决定将宁波段工程总承包给阿尔皮内公司。在2001年4月24日签订的剡界岭公司章程中双方对注册资本到位的时间作了约定，还约定董事会由宁波交投公司委派2名董事，艾尔瓦格公司委派3名董事。此后，双方多次对艾尔瓦格公司应认缴的注册资本到位时间予以延迟，并将投资差额部分从由艾尔瓦格公司向境外银行贷款变更为由剡界岭公司向国内银行贷款解决。2001年10月23日，艾尔瓦格公司的第一期注册资本金1242万美元逾期到位。2001年12月18日，交通部作出《关于宁波至嵊州公路宁波段初步设计的批复》，审定甬金高速公路宁波段工程概算总投资为1931006382元人民币，其中，建筑安装工程费概算1323315139元人民币，设备工具器具购置费53381317元人民币。 2002年1月29日，剡界岭公司通过董事会决议，决定将宁波段工程总承包给阿尔皮内公司，并否决了中方董事林松国提出以17亿元人民币的总价（含征地拆迁和工程建设）承包给宁波市高等级公路建设指挥部代建的提议。2002年3月23日，剡界岭公司与阿尔皮内公司签订YJECC1号《甬金高速公路施工合同协议》（以下简称总承包协议），约定由阿尔皮内公司总承包宁波段工程，价格为1239026810元人民币和19667092欧元，并由阿尔皮内公司购买所有保险。2002年7月11日，在剡界岭公司与阿尔皮内公司签订的会议纪要中提出由于阿尔皮内公司不可能把大量国外劳力带到中国，可能面临分包方面的障碍，故可在保持双方签订的总承包协议基本内容的前提下，把合同重新包装成总代建合同，项目全部分包，由阿尔皮内公司享有材料设备采购和施工招标权利，从经济上，阿尔皮内公司可获得总包和分包之间的差额。此后，由于浙江省交通厅认为总承包协议违反了招标投标法有关必须进行公开招投标的规定，宁波市交通局发函要求解除总承包协议，并同意除9公里软土路可作为试验段由阿尔皮内公司承建外，其他路段由阿尔皮内公司实行代建，并全部实行公开招投标，由此所引起的法律责任由宁波市交通局承担。宁波市发展计划委员会于2002年10月28日同意阿尔皮内公司具有宁波段工程的代建资格，并要求遵循政府投资项目代建制的有关规定。2002年11月1日，剡界岭公司与阿尔皮内公司签订谅解备忘录一，约定总承包协议书予以解除，因总承包协议而产生的报酬及利益现视为总代建协议产生的补偿和利益。同日，双方又签订总代建协议一份，约定：由阿尔皮内公司作为剡界岭公司的建设总代理代表剡界岭公司开展宁波段工程的招投标和管理，工作范围包括招投标程序、施工期管理服务、缺陷责任期管理服务、施工期质量监督服务等。在2002年11月7日的谅解备忘录中，双方约定，交通部预算的购买工具和设备总计53381317元人民币不包括在总代建工作范围内，业主负责在协议期内投保保险，相关费用从预算中扣除。2003年1月27日，艾尔瓦格公司再次承诺最晚在3月28日前第二笔资本金到位。同日，宁波交投公司和艾尔瓦格公司再次修改剡界岭公司章程，将艾尔瓦格公司第二期资本金到位时间延期至2003年10月底前，其余资本金到位时间也予以相应延期。由于艾尔瓦格公司在出资1242万美元后，未再出资，2004年9月15日，宁波交投公司和阿尔皮内公司签订备忘录，约定由阿尔皮内公司投入1058万美元，占注册资本的11.5%，双方均同意工程范围与总代建费的计算以交通部批复初步设计概算中第一部分建筑安装工程费扣除项目工程保险费（2934836元人民币）为基础，按以下方法确定：总代建费＝1320380303元人民币－第1、2、3合同段中标合同价－第四合同段中标合同价。2004年12月1日，宁波交投公司、艾尔瓦格公司、阿尔皮内公司修订剡界岭公司章程，将合营公司的出资比例变更为宁波交投公司占75%（6900万美元），艾尔瓦格公司占13.5%（1242万美元），阿尔皮内公司占11.5%（1058万美元）。同日，剡界岭公司、阿尔皮内公司签订总代建协议的补充协议，约定：总代建责任的基础为交通部批准的初步设计概算之第一部分。剡界岭公司应按下列计算总代建费：总代建费＝1320380303元人民币－第1、2、3合同段中标合同价－第4合同段中标合同价；项目完工后，如实际工程建设安装费用（包括所有的工程变更以及总代建费，但不包括给承包商的材料价格补差以及设备、工具、器具购置费）低于1320380303元人民币，节余部分阿尔皮内公司和剡界岭公司各分享50%；反之，如实际工程建设安装费用超过1320380303元人民币，超出部分阿尔皮内公司和剡界岭公司各承担50%。至2005年3月31日，剡界岭公司的注册资本金9200万美元全部到位。2005年12月6日，剡界岭公司以股东会决议的形式同意宁波交投公司（已更名为宁波交通投资控股有限公司）将65%的股权转让给国有全资宁兴甬金有限公司（以下简称宁兴甬金公司），四方于2006年1月26日再次修订剡界岭公司的章程。 2005年12月20日，甬金高速公路宁波段工程通过交工验收，质量评定为合格。2008年12月30-31日，甬金高速公路宁波段工程竣工验收，质量评定为优良。剡界岭公司已支付阿尔皮内公司代建费257882633.22元人民币。 |
