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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第2398号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：新乡市津都奶业有限公司。住所地：河南省延津县新兴农场。 法定代表人：何光明，该公司董事长。 委托代理人：魏国涛，北京市中方律师事务所律师。 委托代理人：朱秩成，河南良仁律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：新乡市鑫福钢结构有限公司。住所地：河南省新乡市卫滨区平原乡赵村。 法定代表人：徐永建，该公司经理。 委托代理人：秦登捷，该公司职员。 委托代理人：任同志，河南中原法汇律师事务所律师。 再审申请人新乡市津都奶业有限公司（以下简称津都奶业公司）因与被申请人新乡市鑫福钢结构有限公司（以下简称鑫福公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省高级人民法院（2013）豫法民一终字第58号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 津都奶业公司申请再审称，（一）有新的证据足以推翻二审判决。津都奶业公司申请再审提交了尚军的证明、河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民二初字第81号民事判决书、新乡市长宏彩板厂、辉县市赞城镇常成工程队出具的证明、施工合同及照片等证据，津都奶业公司认为上述证据构成新的证据。（二）一、二审法院认定以津都奶业公司法定代表人何光明签字的三张清单作为计算工程价款的依据错误。1.从内容真实性来看，三张清单内容是不真实的。2.从关联性来看，三张清单所载明的项目和费用与津都奶业公司无关。3.事实上，由津都奶业公司负责人何光明签字的“三张清单”真实用途是配合鑫福公司向银行贷款使用，并不是作为工程结算的依据。（三）一、二审法院认定鑫福公司中止履行合同属于行使不安抗辩权错误。1.一审法院认定津都奶业公司无履约能力的事实无证据支持。2.一审法院以津都奶业公司不能提供证明自己具有履行能力的证据，从而认定鑫福公司所主张的津都奶业公司丧失履行能力，这是对举证责任分配的法理认识性错误。3.一、二审法院仅以津都奶业公司支付工程款的情况，就认定了津都奶业公司无履行能力、存在履约风险错误。4.鑫福公司停工的真实原因是自已资金紧张。鑫福公司承认在履行合同中自已资金紧张，这是鑫福公司签订垫资施工合同时本应预见的正常经营风险，不能以此原因中途向津都奶业公司索要工程款，也不能据此就对津都奶业公司将来的履行能力产生怀疑。5.鑫福公司即使可以行使不安抗辩权，也应当履行及时通知义务，要求津都奶业公司为自己的履行能力提供担保。根据《中华人民共和国合同法》六十八条、六十九条规定，鑫福公司中止履行合同时，应当及时通知津都奶业公司并要求其提供担保，而实际上鑫福公司并没有履行该义务。（四）鑫福公司单方中止合同，已经构成违约，应当承担违约责任。由于鑫福公司无故单方面停止施工，已经构成违约，依照合同第七条第1款第（3）项约定，鑫福公司应向津都奶业公司支付200多万违约金，现津都奶业公司愿主张100万元违约金。津都奶业公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项的规定申请再审。 鑫福公司提交书面答辩意见称，1.津都奶业公司提供的所谓“新的证据”根本不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项规定的新证据。2.鑫福公司行使不安抗辩权完全符合法律规定，津都奶业公司应当承担相应的法律责任。3.一、二审判决以津都奶业公司法定代表人及公司唯一股东何光明签署的三张涉案清单作为认定工程款及损失的依据，并无任何不当。 本院认为，（一）关于是否有新证据的问题。尚军出具的证明的落款时间为2013年9月9日，新乡市长宏彩板厂出具的证明的落款时间为2013年11月30日，辉县市赞城镇常成工程队出具的证明的落款时间为2013年11月29日，从证据的形式要件分析，上述证据均不符合《最高人民法院关于适用<；中华人民共和国民事诉讼法>；审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的“新的证据”的条件。河南省新乡市红旗区人民法院（2012）红民二初字第81号民事判决书已由鑫福公司在一审过程中出示，亦不符合“新的证据”的条件。津都奶业公司与新乡市长宏彩板厂、辉县市赞城镇常成工程队签订的施工合同及有关津都奶业公司现状的照片与本案争议的纠纷无关联性。综上，津都奶业公司申请再审认为有新证据的事由不成立。 （二）关于涉案的工程量及租赁清单能否作为认定工程款及损失的依据问题。从涉案土建收尾工程量清单和工程租赁费用清单载明的情况看，其内容包括已完钢结构工程量、土建总工程量、未完土建工程量以及2009年7月3日至2010年7月31日的工程租赁物损失、贷款利息损失、部分工人工资损失等，且注明了数量、单价、总价。土建收尾工程量清单和工程租赁费用清单载明了鑫福公司施工的工程量情况，且由津都奶业公司法定代表人何光明的签字确认，应视为津都奶业公司对其所载内容的认可。津都奶业公司抗辩认为该清单为鑫福公司向银行申请贷款使用，但并未提供相应的证据予以证明，且鑫福公司未予认可，该理由不能成立。土建收尾工程量清单和工程租赁费用清单的效力依法应予以确认。在合同依法解除后，土建收尾工程量清单和工程租赁费用清单应作为工程款结算的依据。津都奶业公司申请再审认为二审判决计算工程价款依据错误的事由，本院不予支持。 （三）关于鑫福公司中止履行合同行为是否属于行使不安抗辩权的问题。《中华人民共和国合同法》第六十八条规定：“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”本案中，二审另查明的事实为，在二审诉讼过程中，津都奶业公司陈述：津都奶业公司与鑫福公司签订建设工程施工合同时，津都奶业公司向鑫福公司介绍津都奶业公司系中国扶贫会会员单位，津都奶业公司奶牛养殖建设项目是中国扶贫会计划投资项目，中国扶贫会拟对该项目投资4000万元，后中国扶贫会终止该项目投资计划。在本案审理过程中，津都奶业公司未提供其系中国扶贫会会员单位，以及中国扶贫会有对该公司奶牛养殖投资计划及实际投资的证据。从上述事实看，鑫福公司是基于对津都奶业公司奶牛养殖建设项目为中国扶贫会计划投资项目的信任而进行全额垫资施工。在合同履行过程中，鑫福公司获知中国扶贫会没有对津都奶业公司奶牛养殖项目投资计划后而停工行为符合合同法规定的不安抗辩权的构成要件。津都奶业公司在鑫福公司中止履行合同后支付共计142.4448万元工程款的事实表明鑫福公司履行了通知津都奶业公司的义务。鑫福公司不安抗辩权的行使符合亦符合合同法规定的条件。综上，津都奶业公司申请再审认为二审判决认定鑫福公司停工行为属于行使不安抗辩权错误，鑫福公司应承担违约责任的事由不成立，本院不予支持。 综上，津都奶业公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回新乡市津都奶业有限公司的再审申请。 审 判 长 汪治平 代理审判员 王毓莹 代理审判员 赵风暴 二〇一四年七月七日 书 记 员 王永明 |
