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（2013）民申字第677-1号 各方当事人湖南省高级人民法院 中华人民共和国最高人民法院 民事裁定书 （2013）民申字第677-1号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：衡阳市锦和房地产开发有限公司。住所地：湖南省衡阳市珠晖区广西路60—1号。 法定代表人：胡际宣，该公司执行董事。 委托代理人：邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：胡际宣。 委托代理人：邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：朱定仁。 委托代理人：陈尚书，广东力诠律师事务所律师。 委托代理人：吴卫红，广东力诠律师事务所律师。 再审申请人衡阳市锦和房地产开发有限公司（以下简称锦和公司）、胡际宣因与再审申请人朱定仁商品房包销、民间借贷纠纷一案，不服湖南省高级人民法院（2012）湘高法民一终字第111号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 锦和公司、胡际宣申请再审称：（一）二审审理程序违法。二审法院未对锦和公司、胡际宣提出的反诉请求第三项“判决朱定仁偿付违约金1000000元”进行审理，明显存在漏判，属程序违法。（二）衡阳市中级人民法院（2011）衡中法民一终字第121号民事判决（以下简称衡阳中院121号判决）已经认定朱定仁根本违约，且另有证据证明朱定仁根本违约给锦和公司、胡际宣造成了393361.67元损失，二审法院未阐述不予支持的理由即对锦和公司、胡际宣反诉请求第一项“判决朱定仁因根本违约赔偿损失393361.67元”没有支持，存在错判。（三）二审判令锦和公司支付朱定仁违约金100万元没有事实和法律依据，适用法律确有错误。（四）二审判决超出了朱定仁的诉讼请求，二审法院对超出当事人诉讼请求做出判决，违反了处分原则和司法消极原则，判决的溢价款101.76515万元也缺乏计算依据。（五）二审判决对诉讼费的承担决定不合理，违反《人民法院诉讼收费办法》的规定。锦和公司、胡际宣依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项、第十一项的规定，向本院申请再审。 朱定仁申请再审称：（一）关于溢价款的处理。朱定仁在《销售承包合同》解除前已销售57套房屋，收回10046732元，剩余款项因《销售承包合同》解除只能由锦和公司向购房户收取，而收取依据只能是朱定仁和购房户签订的购房合同。二审判决在明知朱定仁没有机会而不是不愿意收回房款的情况下，以未收回房款为由拒绝认定销售利润不当。此外，没有签订正式商品房买卖合同，没有收回全部房款是锦和公司的责任，因为锦和公司没有办理预售许可证。（二）退还已收售房款不应支付利息。二审判令按银行同期贷款利率4倍支付利息违反合同和法律规定。《合作协议》规定售房款由朱定仁收取，二审判决也认定朱定仁在合同解除前收取该款有合同依据，故朱定仁占有该款是完全合法的。（三）结算时间严重不清。《销售承包合同》第十条约定的结算时间已为衡阳中院121号判决废止，而该判决没有对解除合同后的清算问题进行审理，因本案争议的正是《销售承包合同》解除后的财产处理问题，故本案判决生效时间应认定为是《销售承包合同》的结算时间，支付溢价款、退还购房款应在该结算时间进行。退一步讲，即使如一审判决所认定的朱定仁自2010年6月21日起应退还购房款，而此时溢价款已经产生，则应退还的5626597.71元里有1017651.5元属于朱定仁，该部分款项无须支付利息。朱定仁依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项的规定，向本院申请再审。 本院认为，关于二审判决是否存在遗漏和超越诉讼请求的问题。1.一审法院考虑到判令朱定仁向锦和公司支付的已收房屋销售款利息已经超过《销售承包合同》约定的违约金数额，故不再判决朱定仁支付100万元违约金。一审宣判后，锦和公司、胡际宣并未就该100万元违约金问题提出上诉，故其主张二审判决存在遗漏诉讼请求的申请理由不能成立。2.朱定仁诉讼请求第三项为请求判令锦和公司、胡际宣支付因违约造成的损失32088706元，朱定仁在本案一、二审中均明确该损失数额包含了《销售承包合同》正常履行后的可得利益，即二审判决认定的房屋包销溢价款，故锦和公司和胡际宣关于二审判令其给付朱定仁房屋包销溢价款属于超越诉讼请求的申请理由不能成立。 关于停工损失393361.67元是否应予支持的问题。锦和公司、胡际宣主张的停工损失393361.67元系由锦和公司支付给讼争工程施工方湖南中大建设有限公司（以下简称中大公司）的停工赔偿款和利息损失等两部分组成。1.关于锦和公司支付给中大公司的停工赔偿款部分。锦和公司、胡际宣在本案一、二审中仅提交了其与中大公司签订的《复工协议》，至于付款凭据、中大公司和衡阳市吉康建设监理有限责任公司出具的《证明》、中大公司出具的《情况说明》等证据均系二审后提交，且不足以证明讼争的停工损失款项已经实际支付，不符合新证据的构成要件，本院不予采信。2.关于利息损失部分。由于工程款利息支出与朱定仁拒绝付款造成的停工之间缺乏直接的因果关系，故二审判决对该部分损失不予支持并无不妥。综上，锦和公司、胡际宣关于二审判决对于393361.67元损失未予支持属于错判的申请理由不能成立。 关于胡际宣对锦和公司向朱定仁支付的房屋包销溢价款是否应承担连带责任的问题。胡际宣虽非锦和公司和朱定仁签订的《销售承包合同》的当事人，但是从2010年3月15日胡际宣和朱定仁全权代表朱以体签订的《承诺》看，胡际宣代表锦和公司并以个人名义对于朱定仁应得的房屋包销溢价款作了承诺，故二审判决判令胡际宣就该房屋包销溢价款承担连带责任并无不妥。综上，锦和公司、胡际宣关于胡际宣不应对房屋包销溢价款承担连带责任的申请理由不能成立。 关于锦和公司、胡际宣是否应向朱定仁支付100万元违约金的问题。从查明的事实看，直到本案二审开庭时，讼争项目的商品房预售许可证仍未办妥。虽然锦和公司未及时办理商品房预售许可证并未影响《销售承包合同》的履行，但是该行为违反了法律的强制性规定和双方《销售承包合同》第九条的约定，故二审判决依据《销售承包合同》第十一条的约定判令锦和公司、胡际宣向朱定仁支付100万违约金并无不妥。综上，锦和公司、胡际宣关于其不应向朱定仁给付100万元违约金的申请理由不能成立。 关于锦和公司、胡际宣是否应向朱定仁返还房屋包销溢价款以及应返还的数额。1、朱定仁已与57户购房户签订了《商品房买卖意向协议》，且预收了购房款计10046732元，说明朱定仁积极履行了《销售承包合同》约定的销售义务。因此，对于该部分包销溢价款，锦和公司和胡际宣应按《销售承包合同》的约定支付给朱定仁。锦和公司、胡际宣向本院提交了周爱丽与锦和公司签订的《商品房买卖合同》、银行汇款凭证、《证明》、蒋君志与锦和公司签订的《商品房买卖意向协议》、《收据》等证据，以此证明朱定仁出售的57套房屋中有一户蒋君志，其已同锦和公司解除了《商品房买卖意向协议》，周爱丽是此房的新购房人，周爱丽购买此房是通过另外的销售公司实现的，与朱定仁无关，故涉及蒋君志的房屋包销溢价款应予以扣除。本院认为，锦和公司、胡际宣提交的上述证据在二审判决作出之前就已经存在，不属于因客观原因不能提供的证据，同时，如锦和公司主张的蒋君志同其解除《商品房买卖意向协议》的事实客观存在，这也是锦和公司未能依据《销售承包合同》的约定在规定期限前交付商品房预售许可证导致的，该责任也应由锦和公司自行承担，而不应由朱定仁一方承担。综上，锦和公司、胡际宣关于朱定仁就57套房屋所签订的为意向书，故从法律意义上该57套房屋的销售并未完成，房屋包销溢价款的结算条件尚未成就等申请理由不能成立。2、《销售承包合同》解除后，《商品房买卖意向协议》约定的权利义务应由购房户与锦和公司履行，故锦和公司、胡际宣对于剩余的购房款无需返还朱定仁包销溢价款，朱定仁关于其与购房户签订《商品房买卖意向协议》即已完成销售等申请理由不能成立。 |
