时大控股集团有限公司与万郡房地产（包头）有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2013）民一终字第33号

上诉人（原审原告、反诉被告）：时大控股集团有限公司。

法定代表人：何辉，该公司董事长。

委托代理人：王雄武，浙江天淳律师事务所律师。

委托代理人：吕秋叶，浙江天施律师事务所律师。

上诉人（原审被告、反诉原告）：万郡房地产（包头）有限公司。

法定代表人：单银木，该公司董事长。

委托代理人：胡平，浙江标的律师事务所律师。

上诉人时大控股集团有限公司（以下简称时大公司）与上诉人万郡房地产（包头）有限公司（以下简称万郡公司）建设工程施工合同纠纷一案，内蒙古自治区高级人民法院（以下简称一审法院）于2012年10月11日作出（2012）内民一初字第13号民事判决。时大公司和万郡公司均不服该判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2013年4月8日开庭审理了本案。时大公司的委托代理人王雄武、吕秋叶，万郡公司的委托代理人胡平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院经审理查明：2010年10月27日万郡公司与时大公司签订《包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定：万郡公司将包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区发包给时大公司施工，工程范围为住宅小区1-7#楼的基础工程施工，包括垫层、防水、筏板基础、塔吊基础及预埋、首节钢柱柱底支架制作及安装、首节钢柱安装、防雷接地及水、电、暖、消防等各类预埋的布设、护桩与主楼间600厚砼基础底部回填处理、工作界面至公共工程接口位置。合同价款暂定3000万元，采用可调价合同。

2011年2月18日，万郡公司与时大公司签订《工程施合同补充协议》（以下简称《补充协议》），对合同范围进行调整。约定1#、2#、3#、6#楼由时大公司继续按原合同履约完毕；4#、5#、7#楼基础工程的后续工作、首节钢柱柱底支架制作及安装、首节钢柱安装工程从原合同承包范围划出，已发生的施工内容按实计取，万郡公司在收到时大公司提交的结算清单后的20天内完成审计工作等。同年6月7日，双方解除合同。同日，万郡公司与时大公司签订《工程施工合同履行约谈备忘录》（以下简称《备忘录》）约定，万郡公司与时大公司按现场现有状态进行交接，由万郡公司进行后续的施工工作；万郡公司在接到时大公司结算报告的28天内，给予审核并出具初审意见（若万郡公司未能在约定期限内出具初审意见，视为认同时大公司的送审造价）。同年6月16日万郡公司和时大公司对已完工程进行了确认和交接，时大公司退出施工现场。

2011年7月22日，时大公司按照双方约定的工作界面和合同要求，向万郡公司移交了工程资料，同月27日，时大公司向万郡公司提交了涉案工程1#、2#、3#、6#楼基础部分《工程结算书》和4#、5#、7#楼基础部分《工程结算书》，工程造价分别为24108896元和3763525元，工程总造价为27872421元。同日，万郡公司在《工程结算送审签收表》上盖章签收。同日，浙江时大建筑安装有限公司变更为时大公司。

2011年9月21日，万郡公司向时大公司支付工程款250万元、30日支付工程款400万元，同年10月21日、23日、25日分别支付工程款100万元、100万元、136万元。

一审另查明，2011年6月7日，时大公司委托万郡公司向材料供应商支付材料款169.6395万元，双方约定该款在万郡公司支付时大公司结算款时扣除；同日，时大公司向万郡公司借款500万元，并约定该款在时大公司结算款中归还；同年8月17日，万郡公司向时大公司支付临时设施费55万元。综上，万郡公司自2011年6月7日至10月25日，共向时大公司支付工程款、材料款、借款、临时设施费合计1710.6395万元。

2011年10月14日，万郡公司对时大公司提交的结算书作出初步结算报告，初审结算价格暂估为1743.423571万元。

时大公司一审起诉称，2010年10月27日，时大公司与万郡公司签订了《施工合同》。合同约定，万郡公司将包头奥林匹克商住组团2#地块一期住宅小区发包给时大公司施工。工程范围为住宅小区1-7#楼的基础工程施工，包括垫层、防水、筏板基础、塔吊基础及预埋、首节钢柱柱底支架制作及安装、首节钢柱安装、防雷接地及水、电、暖、消防等各类预埋的布设、护桩与主楼600厚砼基础底部回填处理、工作界面至公共工程接口位置。合同价款暂定3000万元。万郡公司在其关联母公司杭萧钢构取得一级总承包资质后，要求解除双方的施工合同。2011年2月18日，双方签订了《补充协议》，万郡公司组织施工队伍，入住施工现场。同年6月7日，双方签订《备忘录》，《备忘录》约定：万郡公司在收到时大公司结算报告的28天内，给予审核并出具初审意见（若万郡公司未能在约定时间内出具初审意见，视为认同时大公司的送审造价）。同年6月16日，双方对已完工程进行了交接，时大公司依约退出了施工现场。同年7月27日，时大公司向万郡公司送交了工程结算报告及相关结算资料，送审的工程总造价为2787.2421万元。万郡公司对上述资料予以签收确认。万郡公司没有在约定的28天期限内出具初审意见，依法视为万郡公司已经认可时大公司的送审造价，双方工程结算已经完成。万郡公司于2011年9月27日至10月25日间，陆续支付时大公司工程款986万元，剩余款项拒绝支付。故请求判令：1、万郡公司立即支付时大公司工程款1801.2421万元并承担逾期付款违约金296万元（违约金暂算至2012年3月24日，要求付清至实际付清欠款为止），共计2097.2421万元。2、本案诉讼费用由万郡公司承担。

万郡公司一审答辩称，一、案涉工程价款不应为时大公司提交的结算价，因为万郡公司至今未收到结算报告，时大公司提交的是结算书不是结算报告，所以默示条款不适用。二、万郡公司已向时大公司支付款项1710.6395万元，不存在拖欠工程款问题。申请法院对案涉工程造价进行鉴定。

万郡公司一审反诉称，2010年10月27日，万郡公司与时大公司签订了《施工合同》，由时大公司承包涉案工程1-7#楼基础工程施工。合同工期为总日历天数25天，合同价款暂定3000万元，采用可调价合同，施行包工、包料、包工期的方式承包。2011年2月18日，双方对承包范围进行了变更，1#、2#、3#、6#楼由时大公司继续按原合同履约完毕；4#、5#、7#楼基础工程的后续工作、首节钢柱柱底支架制作及安装、首节钢柱安装工程从原合同承包范围划出。后因时大公司未能正常施工，双方于同年6月7日终止施工合同。时大公司向万郡公司提交工程结算书后，万郡公司多次要求其提供原件进行对量，但时大公司一直不予提供。万郡公司仅能根据其提交的复印件初步审定标的工程结算价为1743.423571万元。时大公司对该结算价一直未提出异议，且据该结算价向万郡公司申请付款。万郡公司认为双方就结算价款达成一致，故向时大公司进行付款。截至万郡公司起诉日止，万郡公司应付的工程款为1656.252392万元（结算价17434235.71元的95%），万郡公司实际已支付工程款为1710.6395万元，已超出应付的金额。时大公司应向本公司返还多付的工程款54.387108万元。故反诉请求：一、判令时大公司返还工程款54.387108万元；二、判令时大公司承担本案诉讼费用。