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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1623号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：重庆港都房地产开发有限公司。 法定代表人：王海松，该公司总经理。 委托代理人：吴明洪，该公司经理。 委托代理人：赵定孝，重庆荣东律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）： 重庆厦坤建设（集团）有限公司。 法定代表人：许后荣，该公司董事长。 委托代理人：鲜少华，该公司员工。 委托代理人：陈斌，重庆嘉能律师事务所律师。 再审申请人重庆港都房地产开发有限公司（以下简称港都公司）因与被申请人重庆厦坤建设（集团）有限公司（以下简称厦坤公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市高级人民法院（2010）渝高法民终字第193号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 港都公司申请再审称：（一）一、二审判决违反法定程序。1.剥夺了港都公司的诉讼权利，导致判决不公。厦坤公司在一审诉讼过程中，多次变更诉讼请求，一审法院都没有通知港都公司。2010年3月24日，一审法院通知港都公司开庭，通知的内容是对鉴定材料进行质证，但事实上开庭审理了本案。一审法院单方通知厦坤公司开庭、单方引导厦坤公司举证，严重违反了法定程序，并导致一审缺席审理，剥夺了港都公司的诉讼权利。二审判决对该违法行为没有纠正，错误维持了一审判决。2.鉴定程序违法。（1）一审法院将案涉工程委托司法鉴定，违背合同约定，合同约定的是价款采用固定价格确定；（2）鉴定人员现场查看时，没有通知港都公司；（3）鉴定依据材料不是经法院审查过的材料。二审中，港都公司也提出了该问题，但二审法院没有组织双方当事人重新质证，也没有对鉴定结论重新审查。（二）港都公司有“新的证据”证明其在合同履行过程中不存在违约行为，二审判决港都公司支付厦坤公司70万元违约金，没有证据支持。1.二审判决认定的案涉工程开工时间错误。重庆市永川区工程建设监理有限公司（以下简称永川监理公司）出具的《工程开工报审表》，证明案涉永川世纪港都花园工程A1、A2工程开工时间为2007年4月10日，而不是二审判决认定的2007年5月19日。2.二审判决认定案涉工程的完工时间错误。永川监理公司出具的2007年11月25日《建设监理月报》记载了“A1栋一单元剩二层、A1栋二单元、A2栋剩下一层未完成计划”；厦坤公司自己提交的2007年12月13日《A1顶层钢筋验收记录签到表》也证明到2007年12月13日A1栋楼的顶层钢筋才制作完。3.二审判决认定案涉工程停工时间错误。厦坤公司给监理公司的《关于尽快提供电气工程施工条件的函》、《关于收回未完工程项目的通知》等证据，证明厦坤公司已经在2008年2月20日全面停工，但二审判决却认定厦坤公司是在2009年1月20日全面停工。4.2007年9月21日《关于限期厦坤公司办理A1A2幢施工许可证的通知》、《第六次监理会》等证据证明，由于厦坤公司没有按时缴纳保证金，导致延期取得施工许可证。5.《领条》、《证明》等证据，证明二审判决认定案涉工程交付使用的时间错误。港都公司提交的上述新证据足以证明，厦坤公司没有按照约定时间施工、办理施工许可证，也没有按照约定时间完工，工程未能按期竣工验收不是由于港都公司未按期支付工程款造成的，而是由于厦坤公司自己原因造成的。（三）二审判决认定“因港都公司将本属于厦坤公司合同内的部分工程交与他人施工时，未对厦坤公司已施工部分进行确认且未征得厦坤公司同意，构成违约”。并据此判决港都公司支付厦坤公司70万元违约金，违背客观事实。图纸设计的外墙窗为节能保温窗，双方在2007年4月8日签订的《建筑工程施工合同（补充协议）》（以下简称《补充协议》）第二条明确约定厦坤公司的“承包范围不包含节能保温层”。（四）二审判决采信的鉴定结论计算了厦坤公司46.1214万元的停工损失，又判决港都公司支付70万元违约金，违反了合同法的规定，属适用法律错误。（五）一、二审判决以司法手段改变双方所签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的约定，单方违法委托司法鉴定，并按照司法鉴定结论判决港都公司支付尚欠厦坤公司施工的A1、A2栋工程款307.5237万元及利息，不仅违背双方合同约定，也违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程合同解释》）的相关规定。（六）二审判决认定“港都公司和厦坤公司已于2008年8月12日对C1、C2、B2G栋由厦坤公司施工的工程量进行了结算，却未按结算付清工程款，理应从双方结算之日起计算工程欠款利息”，并据此判决港都公司从结算之日按照银行贷款利率计算支付欠款利息，完全违背双方在结算时书面约定的“结算后，港都公司在收到厦坤公司该工程已完成部分合格资料后，支付该工程结算款项”的内的，应改判港都公司在收到厦坤公司该工程已完成部分合格资料时，支付该工程结算款项，且不支付资金利息。（七）二审判决港都公司退还厦坤公司135万元保证金，不仅违背事实和证据，也违背了财务会计有关“谁持有付款凭证，谁就是付款人”的基本原则。为此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第六项的规定，请求再审本案。 厦坤公司提交意见称，港都公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：（一）关于一、二审判决是否违反法定程序的问题。1.厦坤公司在一审诉讼过程中变更诉讼请求是否违法的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条规定：“原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系性质或民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限。”根据上述规定，变更诉讼请求是诉讼法赋予当事人的法定诉讼权利。厦坤公司向一审法院起诉时请求事项包括“确认2007年4月6日建设工程施工合同及补充协议无效”，后经法官释明，将该项请求变更为“解除2007年4月6日建设工程施工合同及补充协议”。厦坤公司因主张的建设工程施工合同效力与法院根据案件事实作出的认定存在不一致的情形而申请变更诉讼请求，法院准许其变更诉讼请求，并于2009年11月5日在庭审时告知港都公司。一审法院在处理厦坤公司变更诉讼请求的问题上，并未存在违法情形。而且，港都公司在一审诉讼过程未对厦坤公司变更诉讼请求是否存在违法情形提出异议或在二审上诉事由中提出。因此，港都公司申请再审主张，一审法院准许厦坤公司变更诉讼请求违反法定程序，没有事实和法律依据。2.鉴定程序及鉴定结论采信问题。港都公司与厦坤公司虽然在《建设工程施工合同》专用条款第23.2条中约定，合同价款采用固定价格合同方式确定；但同时双方还在专用条款第23.3条中约定合同价款的其他调整因素：“超出本《合同》中的工程承包范围以外的超出工程量和基础超出标高正负零以下平均包6米外部分按《重庆市99年定额》及配套文件计算下浮10%予以增减。”在《建设工程施工合同》及《补充协议》履行过程中，因案涉A1、A2栋楼房建筑面积发生变化，导致合同外工程量增加；而且，港都公司在未征得厦坤公司同意的情况下，将原属于厦坤公司承包范围内的中空玻璃安装、低电压电力安装工程交给他人施工，合同内的工程量也发生了变化。在此情形下，一审法院根据厦坤公司的申请，将案涉A1、A2栋工程价款委托重庆路华工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定，并未违反合同约定。在委托司法鉴定过程中，由于港都公司不同意进行司法鉴定，拒绝参与选择鉴定机构，致使法院最终通过摇号的方式来选定鉴定机构；但事后港都就鉴定结论提出了书面质证意见，一审法院也对其提出的质证意见予以审查。因鉴定机构具有法定的鉴定资质，鉴定结论也经过质证，港都公司虽然不认可鉴定结论，但并未提交证据否认鉴定结论的客观性、真实性。因此，一审法院将案涉A1、A2栋工程造价委托司法鉴定及在采信《鉴定意见书》的过程中，并不存在违反法定程序的情形。 |
