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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1471号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：核工业金华建设工程公司。 法定代表人：徐旭东，该公司总经理。 委托代理人：邹新文，北京市炜衡律师事务所律师。 委托代理人：白雪，北京市炜衡律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：新疆天然物产贸易有限公司。 法定代表人：戴春智，该公司董事长。 再审申请人核工业金华建设工程公司（以下简称金华建设公司）因与被申请人新疆天然物产贸易有限公司（以下简称天然物产公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院（2011）新兵民一终字第00005号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 金华建设公司申请再审称：（一）一、二审法院程序违法。一、二审法院超收诉讼费；一审法院所在地的新疆生产建设兵团农六师系新疆百花村股份有限公司的股东，而天然物产公司是该公司控股公司，一审法院受到地方保护及上述因素的影响，严重不公。（二）一、二审法院认定事实不清。金华建设公司不存在延期交工的违约行为。一审对涉案工程进行的审计违反法律规定，且严重漏项。关于702、703分项工程，天然物产公司直接支付施工队167万元。钢结构分项工程，天然物产公司直接支付给施工队356万元，两项合计523万元，但涉案鉴定报告仅对702、703分项工程评估了91万元，而对钢结构分项工程中已安装完成的工程和半成品及材料共计356万元未进行评估。为符合合同约定，天然物产公司要求金华建设公司只出具收到工程款的收据，金华建设公司不负责材料的接收和入库，导致天然物产公司利用了建筑材料，却要金华建设公司再退还，且无法通过另诉再向材料商主张权利。金华建设公司依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第二项、十二项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项）的规定申请再审。 本院认为： 涉案总承包合同书有效，双方应按照合同约定履行。金华建设公司是对涉案选煤厂工程进行总承包，依约应在开工前将设备总图即各机器设备在厂房的排列顺序，前后左右的间隔距离，设备的占地面积、重量及承重要求等提交天然物产公司后，才能进行图纸会审和设计交底。由于金华建设公司未按合同约定在工程开工前20天将设备安装单位的实施计划及设备总图提交天然物产公司，致使天然物产公司未在开工前7天进行图纸会审和设计交底，以致产生延误，金华建设公司违约在先。一审、二审认定金华建设公司违约，并无不当。 因涉案工程没有完工，所完成的工程量与价款存在争议，经天然物产公司申请，一审法院于2010年7月15日召集双方当事人就涉案已完成工程造价进行评估的事宜进行听证，双方当事人均同意由一审法院确定评估机构进行鉴定并于同月30日在《确定评估机构协议》上签字。故委托审计已经双方当事人同意，金华建设公司关于一审法院在审理中根据天然物产公司的申请对涉案工程进行审计的做法违反法律规定的申请再审理由，与事实不符，不能成立。 涉案鉴定报告载明，鉴定机构自从接到新疆生产建设兵团农六师中级人民法院委托鉴定函后，配合该院鉴定小组组织当事人对现场进行了勘查，金华建设公司经法院多次书面、电话通知，未派人参加。2010年8月13日，由一审法院、建设方、监理方、鉴定人共同对包括702、703分项工程在内的涉案工程进行了现场勘查，并形成了《法院委托鉴定勘查记录》，该现场勘查记录可以作为鉴定的依据。一审期间，金华建设公司提出该鉴定报告有漏项，鉴定机构依照金华建设公司提出的补充鉴定的请求，对该工程进行了两次补充鉴定，并出具了补充鉴定报告。金华建设公司现又提出鉴定中有漏项，缺乏事实与法律依据，本院不予釆纳。根据金华建设公司向一审法院提交的落款日期为2009年11月26日的《到场材料价款估算单》，确定“到场材料总估价为632145元”，鉴定机构在第一次补充鉴定时考虑了上述情况，并在补充鉴定结果中增加“现场80吨水泥价款32480元”，上述补充鉴定结果已被一、二审法院确认。在上述情况下，金华建设公司向本院申请再审仍提出鉴定机构对钢结构分项工程中已安装完成的工程和半成品及材料共计356万元未进行评估，对其他价值400多万元的材料未予涉及，没有提供充分的证据支持，本院不予支持。 2010年12月13日，金华建设公司在一审庭审时当庭承认对已付工程款总额没有异议，天然物产公司支付的全部款项均由金华建设公司向天然物产公司出具了收据，出具收据的相应法律后果应由金华建设公司承担。 关于诉讼费的问题，金华建设公司可以根据《诉讼费用交纳办法》第四十三条的规定向新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院申请复核。 金华建设公司向本院申请再审称位于一审法院所在地的新疆生产建设兵团农六师系新疆百花村股份有限公司的股东，而天然物产公司是该公司控股公司等问题，不能证明一审法院程序违法，其该项申请再审理由不能成立。 综上，金华建设公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第十一项规定的情形。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回核工业金华建设工程公司的再审申请。 审 判 长 张国蓉 代理审判员 万 挺 代理审判员 李玉林 二〇一三年七月二十四日 书 记 员 饶 赟 |
