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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1299号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南红旗渠建设集团有限公司。 法定代表人：李林安，该公司董事长。 委托代理人：李焕忠，辽宁凯临律师事务所律师。 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：辽宁汇达医药高科技产业发展有限公司。 法定代表人：吴正平，该公司董事长。 委托代理人：蔡明福，辽宁欣合律师事务所律师。 委托代理人：张伟，辽宁欣合律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：周洪伟，男，满族，1964年10月7日出生。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：马群政，男，满族，1964年12月31日出生。 再审申请人河南红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、辽宁汇达医药高科技产业发展有限公司（以下简称汇达公司）因与被申请人周洪伟、马群政建设工程施工合同纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院(2012)辽民一终字第91号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 红旗渠公司申请再审称：一、二审判决认定事实错误。（一）《辽宁汇达医药高科技产业发展有限公司土石方工程量计算书》（以下简称《计算书》）系周洪伟与马群政恶意串通作出，内容不能反映周洪伟的施工量。原鉴定机构以《计算书》作为认定周洪伟施工量的鉴定依据明显错误，应不予采信。（二）本案的土方工程施工工程量应当委托相关机构进行重新鉴定。二审中汇达公司向法院提供了原始的施工日记，并且有原始施工日记的记录人到庭接受质证，充分证明一审鉴定中所依据的材料是不真实的。虽然二审鉴定机构以提供不出施工图纸等材料做出不能确认工程质量的情况说明，法院应将本案的施工图纸的材料补充到鉴定机构，或根据申请人的申请重新委托鉴定部门鉴定。二审法院没有向鉴定机构补充材料又没有重新委托鉴定是错误的。（三）红旗渠公司与汇达公司签订的《建设工程施工合同》未经汇达公司盖章，也没有红旗渠公司的文字记载确认，只有不是合法渠道加盖的公章和法人章。马群政与周洪伟存在明显恶意串通，不能代表红旗渠公司。红旗渠公司没有任何人参与合同履行，也没有将部分工程转包周洪伟。二审判决认定红旗渠公司对周洪伟的工程款承担连带偿还责任不能成立。二、二审判决超出了当事人的诉讼请求。周洪伟起诉是要求马群政给付工程款。二审判决马群政承担连带责任明显超出诉讼请求。红旗渠公司依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（三）项、第（十二）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第十一项）的规定申请再审。 汇达公司申请再审称：一、原鉴定机构依据周洪伟单方提供的《工程概（预）算书》作为鉴定的依据，不具有任何效力。二、汇达公司向法院提交的周洪伟施工期间的原始工程日记，不仅能作为鉴定的依据，而且能够直接确认施工工程量和工程款项，二审委托的鉴定机构未据此进行重新鉴定错误。汇达公司依据2007年修正的《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（三）项（即《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项）的规定申请再审。 本院认为：一、关于本案各方当事人法律关系应当如何认定的问题。2009年1月，汇达公司与红旗渠公司签订《建设工程施工合同》，约定由红旗渠公司承建辽宁汇达医药产业基地建设工程。合同约定项目经理为马群政，汇达公司法定代表人吴正平在合同上签字，红旗渠公司在合同上加盖了公章及法定代表人印章。2009年2月，马群政向周洪伟出具委托书，将涉案工程中土石方工程部分委托给周洪伟施工，有关施工的事宜参照《建设工程施工合同》办理。此后，周洪伟按照合同的约定进行了施工。上述事实表明，汇达公司系涉案工程发包人，红旗渠公司为工程承包人。而周洪伟虽然由马群政委托具体施工，但由于马群政系涉案工程项目经理，故其行为应视为代表红旗渠公司的职务行为。红旗渠公司主张其在《建设工程施工合同》所加盖印章系被非法加盖，马群政不能代表该公司，并据此否认其与汇达公司、周洪伟的法律关系，缺乏事实与法律依据，不能成立。 二、关于鉴定结论是否应予采信的问题。第一，涉案鉴定结论系在一审审理中由鉴定机构依据《计算书》依法作出。其中，《计算书》经周洪伟与项目经理马群政共同确认，红旗渠公司、汇达公司不能证明该《计算书》记载内容不实，其主张马群政与周洪伟恶意串通伪造工程量，亦不能提供相关证据证明，本院对此不予支持。第二，二审审理中，汇达公司提交了施工日记并申请依据该日记对工程量进行重新鉴定。经查，该施工日记未经周洪伟的签字盖章，周洪伟对此亦不予认可。况且，鉴定机构已明确答复仅凭该施工日记难以重新鉴定，而对于重新鉴定所需要的施工图纸、现场签证单等资料，汇达公司、红旗渠公司又未能提交，故汇达公司、红旗渠公司应当对不能重新鉴定承担不利后果。综合上述分析，结合周洪伟施工的部分现已无法进行现场勘验的事实，一审、二审法院对涉案鉴定结论予以采信，并无明显不当。 三、关于二审判决是否超出周洪伟诉讼请求的问题。经查，周洪伟起诉系请求马群政给付工程款，红旗渠公司、汇达公司承担连带责任。故一审、二审判决汇达公司给付工程款，红旗渠公司、马群政承担连带责任并未超出周洪伟的诉讼请求。 综上，红旗渠公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第三项、第十一项规定的情形。汇达公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第三项规定的情形。根据《最高人民法院关于修改后的民事诉讼法施行时未结案件适用法律若干问题的规定》第一条的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回河南红旗渠建设集团有限公司、辽宁汇达医药高科技产业发展有限公司的再审申请。 审 判 长 侯建军 审 判 员 王季君 代理审判员 叶 阳 二〇一三年三月二十一日 书 记 员 刘亚男 |
