|
中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第160号 申请再审人（一审原告、二审上诉人）：广东省吴川市土木建筑工程公司。 法定代表人：曾显国，该公司总经理。 委托代理人：张杰，北京市瑞风律师事务所律师。 委托代理人：梁朝阳，该公司工程师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：贵州华电大龙发电有限公司。 法定代表人：王建胜，该公司总经理。 委托代理人：李晓冬，贵州集泰律师事务所律师。 委托代理人：彭菲，贵州集泰律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：河南省第二建设集团有限公司。 法定代表人：黄道元，该公司董事长。 委托代理人：吴革，北京市中闻律师事务所律师。 委托代理人：杨改风，北京市中闻律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：河南第二火电建设公司。 法定代表人：王宏生，该公司总经理。 广东省吴川市土木建筑工程公司（以下简称吴川公司）因与贵州华电大龙发电有限公司（以下简称大龙公司）、河南省第二建设集团有限公司（以下简称二建公司，原名称为河南省第二建筑工程有限责任公司）、河南第二火电建设公司（以下简称火电公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）民一终字第7号民事判决，于2013年1月21日向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 吴川公司申请再审称：原判决存在民事诉讼法第二百条第（二）、（三）、（四）、（六）、（十一）项规定的情形。理由是：1、涉案主厂房和供水、化学水、燃油系统工程，二审法院按“合同模式信息价方式”的司法鉴定结果判决，其中依据的《初步设计·批准概算书》的名称是贵州省电力设计研究院自定的，违反《电力工业基本建设预算编制办法》等规定，人为伪造，且未经质证；“信息价”依据的《贵州省建设工程造价信息》中的铜仁地区主要建筑安装材料市场综合指导价是虚构的；2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条规定的是建设工程施工合同，结合本案的指向应是大龙公司与火电公司、大龙公司与二建公司之间的施工合同，二审法院判决指向二建公司与我公司的《联营建筑施工合同》，通过否定合同效力否定一审法院的据实结算模式，系适用法律错误；3、涉案烟囱、冷却塔基础工程系《联营建筑施工合同》中约定，属于合法分包条款，应按该部分条款结算工程款。二审法院认定的“同时考虑2#冷却塔《工程联系单》打印和手写的内容计算的鉴定金额”，其中《工程联系单》手写部分的内容系二建公司伪造，仅依据二建公司单方证据认定该事实，属认定事实错误。二建公司与大龙公司之间的《烟囱、冷却塔施工合同》对我公司没有约束力，二审按该合同中的“闭口总价”判决，系适用法律错误；4、二审法院确定二建公司、大龙公司支付拖欠工程价款利息的起算时间，存在认定事实和适用法律错误，欠付工程结算价款计算利息的起始时间，应为2006年10月16日，而非2007年2月12日；5、我公司的诉求是要求大龙公司给付工程款，二建公司承担连带责任，法院判决由二建公司承担给付工程款义务，大龙公司在欠付工程款内承担责任，且不确定大龙公司欠付工程款的范围，该判决遗漏并超出了我公司的诉求。请求再审该案。 二建公司辩称：1、二审判决认定事实清楚、适用法律正确、程序完全合法；2、吴川公司已要求我公司按照二审判决履行支付工程款及利息义务，并且接受了我公司的履行，表明吴川公司完全认可并服从二审判决；3、《解释》第二条规定的情形，包括了该《解释》第四条规定的无效情形，二审判决适用法律正确；4、《初步设计·批准概算书》等不存在伪造情形，且一审中均经过各方质证，吴川公司也没有任何证据证明虚假；5、二审判决确认利息计算日为2007年2月12日，该认定事实清楚，适用法律正确。 大龙公司辩称：1、《初步设计·批准概算书》是由国家发改委和中国华电集团公司委托权威机构审核审定，经中国华电集团公司确认批准，由中国南方电网公司贵州设计研究院正式出版。吴川公司始终拿不出证明《初步设计·批准概算书》和“信息价”是虚假和伪造的证据，我公司提供的证据在一审中均经过质证，一审法院对《初步设计·批准概算书》等进行了调查取证。2、主厂房工程价格是合同约定的，烟囱、冷却塔项目采用的包干总价，是闭口总价。主厂房结算，我公司还考虑了现场实际情况，多支付了1657万元。3、《解释》第二十六条不适用本案情形。二审判决认定事实清楚，适用法律正确。 火电公司未提交书面意见。 本院认为，一、关于二建公司大龙公司项目经理部与吴川公司签订的《联营建筑施工合同》的效力问题。影响案涉《联营建筑施工合同》效力的关键，在于二建公司将该合同项下的工程交由吴川公司施工是否构成转包或者违法分包，并且建设单位是否对转包行为予以认可并不影响对转包行为以及合同效力的认定。本案中，主厂房工程中的土建工程是二建公司基于与火电公司的《联营合作协议》，作为联合体中标主厂房工程后获得的，其合同依据是2004年2月火电公司与大龙公司签订的《贵州华电大龙发电有限公司扩建工程2×300MW扩建工程施工合同》（编号CHD-DL04-SJ106）；化学水、燃油、供水系统工程是二建公司通过与大龙公司2004年8月签订的《贵州大龙发电有限公司2×300MW工程建设供水系统建筑、化学水处理系统建筑、燃油系统建筑工程合同》获得的；烟囱和冷却塔基础工程是二建公司通过参加投标中标后于2004年4月20日与大龙公司签订《烟囱、冷却塔施工合同》获得的。根据《联营建筑施工合同》的约定以及原审查明的合同实际履行情况，上述工程中，主厂房土建工程主要是由吴川公司施工完成的，化学水、燃油、供水系统工程是由吴川公司施工完成的，而烟囱和冷却塔基础工程则主要由二建公司施工完成，吴川公司负责施工了其中一小部分。因此，二建公司将主厂房土建工程以及化学水、燃油、供水系统工程交由吴川公司施工构成转包，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条及第五十二条第（五）项、《解释》第四条规定，《联营建筑施工合同》中关于主厂房土建工程以及化学水、燃油、供水系统工程部分的约定无效。二建公司对于烟囱和冷却塔基础工程部分是将其中的部分工程分包给吴川公司施工，不构成转包。大龙公司与二建公司签订的《烟囱和冷却塔施工合同》“合同条件”第3.1约定“承包商未经业主的事先同意不得将合同全部或部分转让给第三方实施。”第3.2约定“承包商不应在未得到业主的同意前将合同的任何部分分包出去，除非合同另有约定。”可见，上述合同中大龙公司并不同意二建公司将工程分包。《建设工程质量管理条例》（以下简称《条例》）第七十八条第二款规定：“本条例所称违法分包，是指下列行为：……（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的……”从原审查明的证据看，既不能证明大龙公司在事前同意二建公司将工程分包，也不能证明大龙公司在事后通过明确的意思表示对二建公司将工程分包的行为予以追认。因此，二建公司未经大龙公司同意将烟囱和冷却塔基础工程的一部分分包给吴川公司施工，构成违法分包。根据合同法第五十二条第（五）项、《条例》第七十八条第二款、《解释》第四条规定，《联营建筑施工合同》中关于烟囱和冷却塔基础工程部分的约定无效。综上，2004年4月28日二建公司大龙公司项目经理部与吴川公司签订的《联营建筑施工合同》无效。吴川公司认为《联营建筑施工合同》属于合法分包的主张，本院不予支持。 二、关于吴川公司实际施工的主厂房土建、化学水、燃油、供水系统以及烟囱、冷却塔基础工程部分应如何结算工程款问题。 |
