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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第211号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：大冶市宏成机械设备有限公司。 法定代表人：罗宏，该公司总经理。 委托代理人：瞿泽锋，该公司职员。 法定代表人：吴俊元，该公司总经理。 委托代理人：童方，该公司职员。 再审申请人大冶市宏成机械设备有限公司（以下简称宏成公司）因与被申请人鄂州吴城钢铁有限公司（以下简称吴城公司）承揽合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院（2012）鄂民二终字第00029号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 宏成公司申请再审称：（一）一、二审判决认定的事实缺乏证据证明。1.宏成公司在合同履行过程中无先违约行为，吴城公司未完全履行合同付款义务，案涉工程发生延期的责任在吴城公司。2.从2011年3月11日吴城公司与第三人签订的电路制作安装协议可以证明，由于吴城公司没有及时履行辅助义务，导致宏成公司无法履行合同义务。3.2010年6月14日，宏成公司与吴城公司签订的谅解协议，是吴城公司乘人之危,即宏成公司的法定代表人无意识的情况下签订的，非宏成公司的真实意思表示，且该协议违反法律的强制性规定而无效，不应作为合同违约赔偿的依据。《最高人民法院关于适用若干问题解释二》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失。”在本案中，宏成公司并非先违约，由于吴城公司拖欠大量款项导致工程延期，故宏成公司无需承担本案的违约责任。即使违约，实际造成的损失也仅只是后期未完成项目的款项15.60万元。(二)一、二审判决适用法律错误。由于一、二审判决没有查清宏成公司与吴城公司合同履行先后顺序，认定事实错误，故适用法律错误。宏成公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 吴城公司提交意见称：（一）一、二审判决认定的事实清楚。1.一、二审判决认定宏成公司违约的事实清楚。吴城公司与宏成公司在2009年3月8日之前，就筹建微粉厂的设计、技术要求、工艺流程、制作安装、调试等事项进行多次商谈。宏成公司履行合同及协议的过程中，屡次承诺，屡次违约，使工程形成了烂尾工程，给吴城公司造成了巨大的经济损失。2.吴城公司在合同履行期间已如约、全面履行了合同及协议约定的义务。双方并未约定具体付款日期,而是工程完成到什么程度，就相应付多少钱，吴城公司根据宏成公司的工程进度实际付款213万元，超过合同约定价款33万元。3.本案工程延期完工均是宏成公司违约抽走技术人员，挪用吴城公司的资金造成。2011年3月9日，吴城公司与第三人签订的电路制作安装协议，是吴城公司在宏成公司于2011年1月5日第五次承诺2011年1月6日前保证安装完毕试产而又一次违约没有完工的情况下，为把损失降到最低，依据2010年12月29日吴城公司给宏成公司的《敦促大冶市宏成机械设备有限公司迅速完成吴城微粉厂工程函》而采取的补救措施，是合情合理合法的。4.宏成公司签订的谅解协议及承诺书完全是其真实意思的表示，并非宏成公司主张的是吴城公司乘人之危在宏成公司无意识的情况下签订的。在达成谅解前，双方对宏成公司一再迟延工期，给吴城公司已经带来的损失进行了协商，宏成公司也承认了工程延期，并同意赔偿部分损失。吴城公司为避免损失的继续扩大，只要宏成公司能实现承诺尽早完工，在一定程度上给予谅解而达成的协议。宏成公司在签署谅解协议之后，再次向吴城公司承诺延期赔偿，说明宏成公司违约是客观存在的。由于宏成公司违约，拖欠工期所发生的资金占用费、承包人租赁费以及因质量不合格需改造的资金等直接经济损失达189.60万元。（二）一、二审判决适用法律正确。宏成公司拖延工期达三年之久，而且完工的部分工程也是宏成公司自己制造的三无产品，履行中出现前建后垮的现象，给吴城公司造成了不可估量的损失。综上，吴城公司请求驳回宏成公司的再审申请。 本院认为，本案再审审查涉及两个问题：1.一、二审判决认定的事实是否缺乏证据证明；2.一、二审判决适用法律是否错误。 （一）关于一、二审判决认定的事实是否缺乏证据证明问题。1.关于案涉工程延期完工的责任问题。2009年3月8日，吴城公司与宏成公司在签订《250吨微粉厂设备制作安装调试合同》中虽然约定“付款方式”为吴城公司预付60万元，5月份付40万元，安装完工后付40万元，设备调试完工后付清。但在合同履行中，吴城公司实际按照宏成公司的工程进度进行付款后，宏成公司并未提出异议，应视为双方当事人对合同约定的付款时间、方式的变更，且在2010年4月2日签订《补充协议》时，对吴城公司预付款已作出调整。经双方在一、二审中对账，吴城公司已按照宏成公司的施工进度实际付款213万元，超过了合同约定的180万元，故宏成公司主张吴城公司先逾期付款违约，与事实不符。2010年6月14日，吴城公司与宏成公司签订的谅解协议中明确约定工程完工的最后期限为2010年7月30日，但宏成公司并未按期完工；2010年8月26日宏成公司出具给吴城公司的承诺书，承诺吴城公司再拨付工程资金40万元，其将于2010年10月15日之前如期保质保量调试完工，如未能完工，愿意赔偿一切经济损失，每延误一天向吴城公司赔偿5万元。而宏成公司亦未按其承诺完工。2010年12月29日，吴城公司致函宏成公司：如果在2011年1月16日前不能完工交付使用，则视同宏成公司自动放弃该项目工程建设，吴城公司将未完工程交付第三方承建，宏成公司不得干涉。如不答复此函，视同宏成公司接受上述意见。2011年1月5日，吴城公司再次给宏成公司15万元，宏成公司出具收条并保证在2011年1月16日之前安装试产，但之后宏成公司仍没有履行义务。根据吴城公司举证及宏成公司自认，宏成公司在合同约定内未完工部分为：厂房1米高的砖墙、地坪未做、东面防雨墙未安装、对滚机未提供安装、成品仓的包装系统没有安装、沸腾炉破煤机进料装置没有安装、球磨机和沸腾炉齿轮的防尘罩及润滑装置没有安装。因此不存在宏成公司锁称因吴城公司未提供水、电等辅助义务，而造成宏成公司生产的设备无法安装调试的事实。吴城公司在宏成公司违约行使合同解除权后与第三人签订的合同，与宏成公司逾期完工没有必然联系，故一、二审判决认定案涉延期完工的责任是宏成公司违约所致，并无不当。2.关于谅解协议的效力问题。宏成公司主张谅解协议是其法定代表人醉酒后签订，但并未提交相关证据予以证明。谅解协议中关于损失的约定是双方当事人协商一致的结果，并未违反《最高人民法院关于适用若干问题解释（二）》第二十九条的规定，故一、二审判决认定谅解协议有效，并无不当。 |
