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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1035号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：海南海口建筑集团有限公司。 法定代表人：冯所金，该公司总经理。 委托代理人：黄爱江，广东东方星联律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：海南昌炜集团有限公司。 法定代表人：陈炜明，该公司董事长。 委托代理人：马战坤，北京市铭泰律师事务所律师。 再审申请人海南海口建筑集团有限公司（以下简称海建公司）因与被申请人海南昌炜集团有限公司（以下简称昌炜公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省高级人民法院（2011）琼民一终字第37号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 海建公司申请再审称：（一）一、二审法院认定《建设工程施工补充合同》有效，并以其中关于固定价款的约定作为案涉项目的结算依据，适用法律错误。1.海建公司与昌炜公司未经招投标程序即签订《建设工程施工补充合同》，违反了《中华人民共和国招投标法》第四十三条之规定。故《建设工程施工合同》属《中华人民共和国招投标法》第五十五条禁止的串标行为，其中关于建筑面积和固定总工程款的约定，也导致工程单价明显低于当时的工程建设成本，应为无效。2.《建设工程施工补充合同》对《建设工程施工合同》中的工期、工程价款及支付方式等内容作出了实质性变更，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，应为无效。尽管海建公司与昌炜公司曾达成和解协议，协商一致继续履行《建设工程施工补充合同》，并由法院制作《民事调解书》，但不能因此改变法律对《建设工程施工补充合同》的否定性评价。3.在《建设工程施工合同》和《建设工程施工补充合同》均为无效，海建公司亦未依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条请求依据无效合同之约定支付工程价款的前提下，应对案涉工程予以鉴定、据实结算。（二）一、二审法院将《建设工程施工补充合同》中约定的固定价款作为案涉工程的总造价，未准许海建公司予以鉴定、据实结算的申请，认定事实错误。1.《建设工程施工补充合同》中关于合同价款20210400元、总建筑面积20050m2的约定，以及《建设工程施工合同》中关于合同价款16793936.42元、总建筑面积20326m2 的约定，均为依据招标所用的A套施工图纸估算的价款。2.海建公司在实际施工中使用的是昌炜公司提供的B套施工图纸，该图纸未经有关部门审核备案，违反了《建设工程质量管理条例》第十一条的规定，且其工程量与备案的A套施工图纸相比有明显增加。3.《建设工程施工合同》、《建设工程施工补充合同》均为无效，案涉工程已由海建公司按照B套图纸实际施工完毕并验收合格，作为招标文件之一的《工程预算书》中确定了“竣工时以竣工图、工程签证及施工期间的材料价格进行结算”之结算原则，故应对案涉工程予以鉴定、据实结算。（三）案涉工程已于2008年11月24日由昌炜公司、勘察设计单位及监理单位组织进行了竣工验收，并交付使用。二审判决一方面认定案涉工程中未完工及待整改的部分工程已由昌炜公司另行发包给他人建设并已完工，另一方面又认定案涉工程未经政府及有关建筑质检部门办理竣工验收手续，海建公司尚存未完工及待整改的部分工程，其请求支付工程余款的条件没有成就，自相矛盾，与事实不符。即使其关于案涉工程应采固定价结算、昌炜公司已支付工程款达到总造价的92.6%的认定正确，也将导致海建公司永远无法向昌炜公司主张剩余的7.4%的工程款。更何况，一、二审判决对合同外新增工程量亦未予认定。（四）案涉工程工期延误系昌炜公司未按时向海建公司支付工程进度款所致，一、二审判决海建公司向昌炜公司支付1010520元违约金，显属错误。（五）昌炜公司违反合同义务，不仅未及时支付工程价款，反而为额外收取高额利息，强迫海建公司向其累计借款14783247.72元，借款与工程进度款属两个不同的法律关系。且《借款协议》明确约定，若双方以工程进度款充抵借款，必须经双方以签订《确认书》的方式另行确认，上述款项中大部分未经双方确认，不应直接抵扣工程进度款。一、二审判决将上述借款全部认定为昌炜公司支付的工程款，证据不足。海建公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。 昌炜公司提交意见称：海建公司的再审申请缺乏事实和法律依据，请求予以驳回。 本院认为，本案再审审查的争议焦点为：1.《建设工程施工补充合同》的效力应如何认定，能否作为案涉工程价款的结算依据；2.昌炜公司向海建公司出借的14783247.72元，应否抵扣工程进度款；3. 海建公司要求支付剩余7.4%工程款的主张应否予以支持；4. 海建公司应否向昌炜公司支付1010520元违约金。 关于争议焦点一。海建公司和昌炜公司于2006年3月26日签订的《建设工程施工合同》，并非双方真实意思表示，应为无效。双方2006年1月20日签订的《建设工程施工补充合同》，则系真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的强制性规定。且双方在另案诉讼过程中自愿达成了《和解协议书》，对《建设工程施工补充合同》的效力予以认可；该《和解协议书》和《建设工程施工补充合同》的效力还为海南省海口市中级人民法院（2008）海中法民二初字第14号民事调解书确认。海建公司作为案涉工程的中标单位，亦按照《建设工程施工补充合同》的约定进行了实际施工，并已基本履行完毕。海建公司申请再审又主张《建设工程施工补充合同》对备案合同作了实质性变更，应为无效，有悖诚实信用原则，不能成立。一、二审判决认定《建设工程施工补充合同》合法有效，并以该补充合同作为案涉工程价款结算依据，并无不当。海建公司申请再审主张应对案涉工程予以鉴定、据实结算，于法无据，本院不予支持。 关于争议焦点二。本案中，海建公司的借款行为发生在案涉工程施工过程中，借款原因系出于其自身资金紧张，所借款项也用于工程建设，其中部分款项系依其指定由昌炜公司直接支付给材料供应商和支付工人工资。且其自2006年6月至2008年11月期间无任何还款行为，昌炜公司亦未要求其偿还欠款。依《借款协议》的约定，如海建公司不能按期归还欠款，昌炜公司可直接将借款抵扣工程进度款。双方就借款直接抵扣工程进度款之情形系明知，并均予认可。海建公司虽主张昌炜公司为收取高额利息强迫其借款并将利息先行扣除，但未提供证据证明，本院不予采信。其申请再审仅以部分借款未经双方签订《确认书》确认抵扣工程进度款为由，主张借款与工程进度款系不同法律关系，应另案处理，欠缺事实和法律依据，本院不予支持。 |
