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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2011）民申字第918号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：云南锡业建设集团有限公司。 法定代表人：姚国军，该公司董事长。 委托代理人：李亚秋，云南博凡律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：云南开元房地产开发有限公司。 法定代表人：刘波，该公司总经理。 委托代理人：冯林，北京市中兆律师事务所律师。 申请再审人云南锡业建设集团有限公司（以下简称云锡公司）因与被申请人云南开元房地产开发有限公司（以下简称开元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省高级人民法院（2009）云高民一终字第68号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 云锡公司申请再审称：1.二审判决对于开元公司已经支付的工程款的认定与事实不符。2.二审判决虽然认定开元公司在支付工程款过程中存在违约行为，但并未揭示并认定其严重程度，开元公司的违约行为是工期延误的根本原因。3.二审判决对双方建设施工合同中的条款理解和适用错误。云锡公司在开元公司延期支付工程款的情况下，有权选择是否行使拍卖权，有权行使工期顺延的救济权利，且不受30天的时间限制。4.涉案工程由于开元公司单方拖延验收导致部分工程竣工日期确定错误。5.二审认定的云锡公司应承担工程质量修复费用错误，塑钢窗质量鉴定无依据，外墙修复费用是再次施工费用。6.云锡公司在二审结束后新发现的证据证明涉案工程没有办理施工许可证，二审判决认定的开工时间错误，开工日期应顺延。云锡公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项的规定申请再审。 本院认为：1.本案系开元公司提起的诉讼，要求云锡公司履行合同、承担违约责任并赔偿损失，云锡公司未提起反诉要求支付工程款，一审判决判令开元公司支付工程款超出了诉讼请求，二审判决对此已经予以纠正，明确对本案工程造价及工程欠款问题不予审理并撤销了一审判决中关于开元公司给付工程款的判项，云锡公司申请再审主张的二审判决认定开元公司已经支付的工程款与事实不符问题，因二审判决对此并未审理，其再审主张不成立。 2.关于涉案合同的开工及竣工日期问题。云锡公司申请再审主张二审判决认定开工日期错误的新证据是泸西县建设局2006年1月12日发给开元公司的《关于尽快办理园丁小区工程建设相关手续的函》，是否办理施工许可，云锡公司作为施工企业应当知晓，且该函的内容表明已经就违法施工问题多次通知施工企业，证明云锡公司对此事实也应当知道，故该函不构成能够证明本案相关事实的新证据。建设单位应依法办理施工许可是相关部门对建设工程进行的行政管理，在未办理施工许可的情况下，仍可以通过补办手续使得施工行为合法，而实际施工日期应以双方认可的进场时间为准。一、二审判决认定涉案工程的开工日期是云锡公司依据开工报告进场的时间，云锡公司对此一直未提出异议，二审中亦未对此提出上诉，因此，二审判决对此事实认定正确。涉案工程至诉讼仍未全部完工，且存在质量问题，云锡公司申请再审主张的部分楼座已经竣工的时间问题，其并未上诉，且该事实并不影响本案合同项下整个工程未依约竣工的客观事实，其主张即使成立亦不影响本案基本事实的认定，不构成本案再审事由。 3.关于违约责任问题。虽然二审判决认定开元公司存在未按约定支付工程款的情况，但云锡公司在合同履行中并未行使合同约定的工程拍卖权，而是继续施工，双方亦未对因开元公司前期延期付款而应顺延的工期做出约定，云锡公司也无证据证明应具体顺延的天数；在双方仍继续履行合同的情况下，云锡公司仅以合同约定的工期顺延权利主张不承担违约责任依据不充分。二审判决认定至2006年6月2日，双方关于支付进度款的方式变更为按形象进度付款，对此事实云锡公司申请再审并未提出异议，至2006年9月15日，双方通过《云锡公司后期工程施工进度计划方案》又明确约定了以工程形象进度达到初验为申报付款条件，而云锡公司至诉讼时并未完成全部施工并交付初验申报，且工程存在质量问题，需要整改修复，工期亦应相应顺延。因此，云锡公司对工期延误应承担违约责任。二审法院综合本案情况，以开元公司诉至法院之日为工程应完工之日并扣除30天工期并无不妥。 4.修复费用问题。修复费用是一、二审法院依据鉴定报告确定的，云锡公司在一、二审诉讼中未提出重新鉴定的申请，也无充分证据证明鉴定错误。开元公司提交的塑钢窗检测报告有双方当事人及监理单位签字，证明塑钢窗存在质量问题，二审判决依据鉴定报告对塑钢窗修复费用予以认定有事实依据，云锡公司关于修复费用认定错误的理由亦不能成立。 综上，云南锡业建设集团有限公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下： 驳回云南锡业建设集团有限公司的再审申请。 审 判 长 陈宜芳 代理审判员 刘小飞 代理审判员 潘 杰 二〇一二年三月二十七日 （院印） 书 记 员 王新田 |
