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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1000号 再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：烟台市吉木轩房地产营销策划有限公司。 法定代表人：陈建东，该公司董事长。 委托代理人：冯修华，国浩律师（北京）事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：烟台晟平置业有限公司。 法定代表人：赵伟平，该公司董事长。 委托代理人：杨素华，山东康桥（北京）律师事务所律师。 委托代理人：张丽华，山东康桥（烟台）律师事务所律师。 再审申请人烟台市吉木轩房地产营销策划有限公司（以下简称吉木轩公司）因与被申请人烟台晟平置业有限公司（以下简称晟平公司）商品房包销合同纠纷一案，不服山东省高级人民法院（2011）鲁民一终字第161号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 吉木轩公司申请再审称：1、二审判决认定吉木轩公司与晟平公司解除《翠屏御景营销、策划委托代理合同》达成新的合意，缺乏证据证明。吉木轩公司第一笔保证金支付时间与合同约定不符，但晟平公司并未行使解除权，而是选择继续履行合同。吉木轩公司作出《保证承诺书》，晟平公司在上注明“同意但逾期可选择作废合同”，没有证据表明吉木轩公司同意晟平公司该项要求，根本谈不上双方就合同解除达成新的合意。2、二审判决《翠屏御景营销、策划委托代理合同》于2010年12月8日解除，适用法律错误。按照《保证承诺书》，吉木轩公司延迟一天就超额完成了保证金支付义务，并非根本违约，不符合解除合同的法定条件，应当继续履行。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定，申请再审。 本院经审查认为：关于吉木轩公司与晟平公司是否就解除《翠屏御景营销、策划委托代理合同》的条件达成新的合意的问题。根据《翠屏御景营销、策划委托代理合同》约定，吉木轩公司向晟平公司支付1000万元保证金，首笔500万元于合同签订之日起7日内支付，余款500万元在晟平公司取得预售许可证7日内支付，如吉木轩公司未按约定支付，视为自愿放弃本合同，本合同自动作废。由此可见，双方约定晟平公司解除合同的条件是吉木轩公司未按约定支付保证金。履行中，吉木轩公司未能如约支付首笔保证金500万元。后来，在晟平公司催告下，吉木轩公司作出一份《保证承诺书》，承诺第二笔保证金500万元提前支付。晟平公司当时法定代表人王治国在该份《保证承诺书》上注明“同意但逾期可选择作废合同”。对此批注，虽然文义与《翠屏御景营销、策划委托代理合同》约定的解除合同条件并无不同，但毕竟没有证据显示已送达至吉木轩公司，或者已经吉木轩公司同意，故应确认仅系晟平公司的单方意思表示，双方并未就解除合同条件达成新的合意，仍应按照《翠屏御景营销、策划委托代理合同》约定的解除合同条件执行。二审判决认定双方就解除合同条件达成新的合意不当，本院予以纠正。 关于《翠屏御景营销、策划委托代理合同》是否具备继续履行的可能的问题。根据二审查明的案件事实，吉木轩公司虽于承诺的付款期限届满的次日合计付款总额1040万元，付款总额符合合同约定的1000万元标准。但是，由于涉案晟平公司开发的房产现已销售完毕或用于抵顶工程欠款，已无法委托吉木轩公司销售。且吉木轩公司另案诉请返还保证金时与晟平公司达成调解协议，有关人民法院制作的民事调解书已发生法律效力。也就是说，《翠屏御景营销、策划委托代理合同》客观上已无法继续履行。这种情况下，二审判决《翠屏御景营销、策划委托代理合同》解除，符合本案客观情况。吉木轩公司申请再审提出应继续履行《翠屏御景营销、策划委托代理合同》的理由，不能成立。 至于《翠屏御景营销、策划委托代理合同》解除后，吉木轩公司是否具有损失以及损失如何处理，因其在本案一审中并未提出诉请，本院不予审查。 综上，二审判决认定部分事实存在瑕疵，但并不影响本案处理结果正确。吉木轩公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回烟台市吉木轩房地产营销策划有限公司的再审申请。 审 判 长 姚爱华 代理审判员 高 榉 代理审判员 胡 田 二〇一三年七月二十九日 书 记 员 王永明 |
