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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第996号 再审申请人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：中交第二公路勘察设计研究院有限公司。 法定代表人：孟黔灵，该公司董事长。 委托代理人：符荣辉，该公司项目经理。 委托代理人：王勇，该公司经营部副主任。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：中建三局第三建设工程有限责任公司。 法定代表人：唐浩，该公司董事长。 委托代理人：陈常凯，该公司职工。 委托代理人：胡金霞，该公司职工。 再审申请人中交第二公路勘察设计研究院有限公司（以下简称中交公司）因与被申请人中建三局第三建设工程有限责任公司（以下简称中建三公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省高级人民法院(2011)鄂民一终字第26号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中交公司申请再审称：（一）二审法院认定本案需要计取1809128.06元商品砼增加费，缺乏证据证明。1.商品砼增加费属于《建设工程施工合同》固定价范围内的费用，不属于双方约定的合同价款可调整范围，不应委托进行鉴定。二审判决所依据的《商务部、建设部、交通部关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》是部门规章，不是法律的强制性规定，二审法院将其作为判案依据，系适用法律错误。《建设工程施工合同》签订于2003年11月18日，晚于该通知的发布日期2003年10月16日，不能适用情势变更原则。2.二审法院既无证据证明当时存在三个函件，也无证据证明中交公司收到上述函件，且函件内容并不能反映中建三公司变更价款的主张，二审认为中交公司在收到中建三公司要求其主张的金额计算商品砼价差的函件后不予答复，系事实认定错误。3.一审法院根据双方已达成“商品砼价差为47元/立方米，数量按工程量清单的数量计算，不再计算其他费用”的口头协议，判决中交公司承担706419.4元商品砼增加费是正确的，但一审法院对中交公司“判令口头协议无效”的反诉请求未予支持属漏判。（二）根据《建设工程施工合同》的约定，扣减未获楚天杯罚款2%和扣留5%质保金的计算基数是合同总价款，而二审法院以尚欠工程价款作为扣减的计算基数，系事实认定错误。（三）本案工程尚未结算工程款，是由于中建三公司恶意拖延办理竣工结算所导致，二审法院将北京东方华太工程咨询有限公司（以下简称华太公司）2007年12月6日正式出具审核报告之后60日即2008年2月7日作为中交公司承担工程款利息的起算时间，缺乏证据证明。（四）二审法院关于中交公司承担半数审计费的认定缺乏证据证明，违背了当事人的合同约定。（五）二审法院无证据证明中交公司对中建三公司更换项目经理和主要管理人员的行为予以认可，认定中建三公司更换项目经理和项目经理部主要管理人员的行为不构成违约，缺乏事实依据。（六）二审法院认定中建三公司并不存在延误工期的违约行为而驳回中交公司要求其支付违约金650万元的反诉请求，缺乏证据证明。（七）二审法院关于“因中交公司与中建三公司就商品砼价差计取问题未达成一致，其主张行使撤销权无事实依据，对其相关上诉请求，本院不予支持”的认定，缺乏证据证明。（八）二审法院遗漏了中交公司针对一审判决提出的应由中建三公司承担鉴定费、保全费和扣留楚天杯和质保金计算基数错误的部分上诉请求。二审判决中交公司承担支付12万元鉴定费、5000元财产保全费和案件受理费的民事责任，缺乏证据证明。（九）二审法官对中交公司所发表的辩论意见视而不见，实质上剥夺了中交公司的辩论权利。综上，中交公司根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项、第九项、第十一项的规定，申请再审。 中建三公司提交书面意见称：中建三公司和中交公司的《建设工程施工合同》、《安装补充协议》（一）等合同是双方真实意思表示，应当作为工程结算和确定工期的主要依据。一审法院对本案存在较大争议的涉及变更的部分工程委托司法鉴定，符合本案客观事实，于法有据。中建三公司不存在延误工期的事实，也不应为其他分包单位延误工期承担法律责任，故二审法院关于工期的认定是尊重事实、符合法律规定的。中建三公司不存在违约更换主要管理人员、项目经理等行为，在合同履行中，中交公司也未提出任何异议，更未给中交公司造成任何损失，因此，中交公司要求承担违约金没有任何根据。二审法院参照适用《商务部、建设部、交通部关于限期禁止在城市城区现场搅拌混凝土的通知》，并未违反国家法律规定。本案关于工程决算款及利息的计算，并无不当，判决公平。综上，请求驳回中交公司的再审申请。 经调阅一、二审案卷，组织当事人进行询问，本院认为，本案争议的主要问题为：1.关于工程价款中商品砼增加费数额的认定问题；2.关于涉案工程未获楚天杯的罚款和扣除质保金的数额计算问题；3.关于中建三公司是否更换项目经理和项目经理部主要管理人员及是否构成违约的问题；4.关于中建三公司是否存在延误工期的违约行为的问题；5.关于对华太公司审计费的承担问题;6.关于中交公司应支付工程款利息的起算点问题。 （一）关于工程价款中商品砼增加费数额的认定问题。中交公司与中建三公司签订的《建设工程施工合同》及案涉工程的其他合同，均系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反国家法律和行政法规禁止性规定，应为有效。现双方因工程款结算问题产生纠纷，工程价款的结算应当以双方合同约定为依据。关于本案诉争工程价款中商品砼增加费的问题，《建设工程施工合同》专用条款第31.2条约定“承包人在双方确定变更后7天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的增加”，第31.3条约定“工程师应在收到变更工程价款报告之日起7天内予以审查，发包人收到变更工程价款报告之日起14天内确认，工程师无正当理由不审查、发包人无正当理由不予答复时，自变更工程价款报告送达之日起21天后承包人有权获得该项进度付款”。据此，案涉工程中关于零星设计变更、钢筋增加直螺纹接头等部分费用，虽然有证据证明确实发生了变更，但因中建三公司无证据证明其在确定变更后7天内提出变更工程价款报告，故一、二审依双方约定为据未予认定而是判中建三公司承担不利后果。同样根据对等原则，关于商品砼增加费部分，中建三公司曾于2003年12月25日、2004年2月23日、2004年7月20日向中交公司发函要求按其主张的金额计算商品砼价差，而中交公司未在合同约定期限内对中建三公司的变更工程价款的报告给予明确答复，依约定也应同样承担不利后果，故二审法院对商品砼增加费的认定，具有充分的合同依据。同时，本案《建设工程施工合同》虽然约定了案涉工程为固定价合同，但在合同专用条款中，又约定了合同价款的调整因素。因此，在双方就可调整部分工程造价不能达成一致意见的情况下，一审法院根据中建三公司的申请，委托湖北中诚工程造价咨询有限公司（以下简称中诚公司），进行司法鉴定，具有事实和法律依据。二审法院将中诚公司的鉴定结论作为计取商品砼增加费的依据，并无不当。综上，中交公司认为不应对案涉工程进行鉴定、二审法院计取商品砼增加费缺乏证据证明的再审理由不能成立。 |
