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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第1634号 申请再审人(一审被告、二审上诉人)：广厦建设集团有限责任公司山东公司。 负责人：张岑,该公司总经理。 被申请人(一审原告、二审被上诉人)：山东基业房地产有限公司。 法定代表人：陆基灯,该公司董事长。 原审被告(一审被告、二审上诉人)：广厦建设集团有限责任公司。 法定代表人：楼明，该公司董事长。 申请再审人广厦建设集团有限责任公司山东公司(以下简称广厦建设山东公司)与被申请人山东基业房地产有限公司(以下简称基业公司), 原审被告广厦建设集团有限责任公司 (以下简称广厦建设集团公司)建设工程施工合同纠纷一案, 山东省高级人民法院于2012年4月1日作出(2011)鲁民一终字第266号民事判决，已经发生法律效力。2013年8月28日，广厦建设山东公司向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 广厦建设山东公司申请再审，请求撤销原审判决，驳回基业公司的诉讼请求。主要理由：（一）原审法院未准许广厦建设山东公司重新鉴定申请是错误的。山东省高级人民法院（2010）鲁民一终字第143号民事裁定书以“原审判决认定事实不清，证据不足”为由，将本案发回一审法院重审。 “事实不清”指的就是莱芜市天平工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见错误。广厦建设山东公司在一审法院重审时申请另行选择鉴定机构对工程造价重新鉴定，具有合法依据和合理理由。（二）莱芜市天平工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见错误，不能作为认定事实的依据。工程造价是由直接工程费和各项建筑工程费用组成。96年《山东省建筑工程综合定额》是根据工程量计算直接工程费的依据。96年《山东省建筑工程费用定额》是依据直接工程费和定额中规定的费率计算各项建筑工程费用的依据。依据案涉合同约定，土建费率属于固定价不能予以调整，而直接工程费属于可调价范围。鉴定单位在套用96年《山东省建筑工程综合定额》计算直接工程费时，直接工程费中的人工费、材料费、机械台班等费用，应按照市场价、建设主管部门规定的价格、当事人约定、工程签证的价格进行调整。一期工程的《建设工程施工补充协议》第三条第1项约定“土建综合费率按定额直接费10%计取不再计取其他任何费用”指的是不再计取按费率计费的建筑工程费用，不是指直接工程费。鉴定单位认定除材料差价外，人工费、机械台班费及其他实际发生的一切费用不应调整，与合同约定及招投标文件规定不符。即使上述补充协议条款约定内容为直接费除材料差价外其他费用均不予调整，该约定亦因背离《建设工程施工合同》实质性内容无效，不应作为鉴定依据。鉴定单位因对合同理解错误及鉴定方法错误，少计人工费、机械台班费、商品混凝土垂直运输机械费、部分已签证的材料费、所有定成活价的项目应计取综合管理费、未签证但实际发生的材料费、水电费、所有材料采保费、漏项，共计1050万元。（三）原审判决有关广厦建设山东公司承担违约责任及履约保证金的判项错误。1、基业公司没有按约支付工程款、变更设计是造成工程延误的主要原因。原审判决判令广厦建设山东公司承担延误工期的违约责任有失公平。违约金过高，应予调整。2、原审判决未判令基业公司退还一期工程的履约保证金错误。一期工程完成后，基业公司已将广厦建设集团公司交付的一期履约保证金100万元转为二期的履约保证金。该行为证明基业公司已经将一期的保证金退还广厦建设山东公司。 根据广厦建设山东公司再审申请书载明的申请理由及其提供的证据，本院对以下问题进行审查。 （一）关于是否应对案涉工程造价重新委托鉴定问题 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。山东省高级人民法院以（2010）鲁民一终字第143号民事裁定将本案发回重审后，一审法院基于广厦集团公司在第一次鉴定过程中不积极提供证据也未提出反驳证据,致使原鉴定意见有漏项的实际情况,决定对本案进行补充鉴定。莱芜市天平工程造价咨询有限公司出具的原鉴定意见和补充鉴定意见,鉴定程序合法，鉴定内容经双方当事人质证,鉴定单位及鉴定人员具备鉴定资格。广厦建设山东公司未提出证据表明鉴定单位的鉴定具有上述司法解释规定的应当重新鉴定情形，原审法院未准许其重新鉴定申请，并无不当。广厦建设山东公司有关重新鉴定案涉工程造价的理由不成立。 （二）关于鉴定意见相关内容是否应当予以纠正问题 一是，直接工程费中包含的全部取费项目是否均应当按照可调价格计费。 根据双方订立的合同，协议约定适用可调价格计价方法的取费项目主要是经甲方签认的材料款。广厦建设山东公司认为依照合同约定直接工程费包含的全部取费项目均属于可调计价范围，与合同约定不符。双方当事人先后签订的两份《建设工程施工合同补充协议》，分别对金莱广场一期、二期《建设工程施工合同》约定内容再次重申，即约定可调价格的取费项目范围仅限于材料价格。上述补充协议已经在行政管理部门登记备案。广厦建设山东公司认为补充协议背离《建设工程施工合同》约定内容无效，缺乏事实及法律依据。鉴定单位依据案涉《建设工程施工合同》及《建设工程施工合同补充协议》约定，确定工程直接费的计价方法，并无不当。广厦建设山东公司认为鉴定机构对合同约定可调价范围理解错误，案涉补充协议无效的理由不成立。 二是，鉴定意见是否存在漏项。广厦建设山东公司提出少计的工程造价项目中，人工费、机械台班费属于可调价格，但依照案涉合同约定不应予以调整。对此，广厦建设山东公司未提出异议理由，亦未提供证据支持。广厦建设山东公司有关鉴定意见少计工程造价项目的理由不成立。 （三）关于广厦建设山东公司是否应当承担违约责任，违约金是否应当予以调整问题 原审判决认定,广厦集团公司施工的金莱广场一期11#-13#楼、二期3#一8#楼、二期1#、2#楼工程竣工时间分别比双方约定工期拖延264天、144天、 444天。广厦建设山东公司主张上述工期拖延是由基业公司延期付款、变更设计导致，但其在诉讼中，始终未提供相关证据证实其主张。原审判决在广厦建设山东公司不具有顺延工期的正当理由情形下，认定其延误工期构成违约，应当依照合同约定承担违约责任，适用法律正确。广厦建设山东公司称工期延误是由基业公司违约造成的理由不成立。 |
