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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2010）民申字第1281号 申请再审人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）南京市江宁区谷里建筑工程公司。 法定代表人：胡明，该公司总经理。 委托代理人：王靖华，江苏致邦律师事务所律师。 被申请人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）南京乾豪贸易实业有限公司。 法定代表人：匡巧根，该公司执行董事。 委托代理人：杨孝珍，该公司股东。 委托代理人：刘学俊，江苏苏源律师事务所律师。 申请再审人南京市江宁区谷里建筑工程公司（简称谷里公司）因与被申请人南京乾豪贸易实业有限公司（简称乾豪公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2009）苏民终字第0108号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 谷里公司申请再审称，1、二审判决没有厘清《工程承包协议》（简称8.21协议）与《建设工程施工合同》（简称10.26备案合同）之间的关系。2、二审判决要求谷里公司拆除窗框并承担拆除费超出了乾豪公司的诉讼请求，并且缺少事实和法律依据。3、导致工期延误的原因不在于谷里公司，谷里公司对逾期违约金的主张不应得到法律的支持。4、江苏建威工程咨询有限公司（简称建威咨询公司）的已完工程造价鉴定严重错误。5、乾豪公司应承担谷里公司的停工损失及单方解除合同的违约责任。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项、第（十二）项的规定申请再审。 乾豪公司提交书面意见认为，谷里公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为，（一）关于双方实际履行的是8.21协议还是10.26备案合同，以及该合同效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。以上条款适用于招投标工程中存在两份合同的情形。虽然本案中存在备案合同，但涉案工程并非招投标工程，故不存在备案合同效力优先的问题。从实际履行情况看，双方也是按照8.21协议中约定的开工时间进行施工和工程款的结算。谷里公司在诉讼中反诉主张工程款以及要求乾豪公司支付违约金也是以8.21协议为依据。8.21协议明确了工程名称、地点、工程价款、付款方式、违约责任，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，应为有效合同。 （二）关于二审判决谷里公司拆除窗框并承担拆除费是否超出乾豪公司的诉讼请求，以及判决谷里公司拆除窗框并承担拆除费是否缺少事实和法律依据问题。乾豪公司针对谷里公司的反诉，提出了拆除窗框并承担拆除费的要求。因此一、二审判决谷里公司拆除窗框并承担拆除费并没有超出乾豪公司的诉讼请求。在进行窗框施工时，谷里公司未能按照规定先行检测，也没有按照要求提供相关书面材料。江宁区建筑安装工程质量监督站是建设工程法定监管机构，其于2006年10月19日下达工程质量整改通知，认为已安装的窗受力构件刚度严重不足，且无建筑设计单位认可的设计计算文件，存在质量安全隐患等问题，要求谷里公司整改，而谷里公司未按质检部门的要求进行整改。一审期间，一审法院也给予其充分的时间要求其整改，而谷里公司没有作出任何整改的行为及回复的表示。谷里公司认为其安装的窗框合格，安全隐患系因设计原因造成，但未能提供充分证据证明。且南京市江宁区人民法院在另案（【2009】江宁民二初字第5474号）中已经判决窗框的安装人南京瞬达门窗制造有限公司、陈德平向谷里公司赔偿返工及拆除费用。因此，一、二审法院判决谷里公司拆除窗框并承担拆除费用也不损害其利益，本院予以维持。 （三）关于工程工期延误的违约责任是否应由谷里公司承担的问题。施工合同约定的工程竣工日期为2006年6月30日，而工程至今未竣工，工期延误是事实。谷里公司认为由于乾豪公司工程款支付延迟、工程量增加、钢结构分包迟延、实际施工面积比预算面积多出670余平方米导致工期延误，故不应承担工期延误的责任。乾豪公司已付工程款数额408.58万元，已超过合同约定的付款进度，故乾豪公司不存在工程款支付延误问题。根据建威咨询公司的鉴定结论，签证变更增加的工程量224361.90元在整个工程中仅占很小的部分，属于工程施工中的正常现象，其对工期的影响可以忽略不计，故该增加的工程量不能作为工期延误的理由。乾豪公司取得的规划许可证和施工许可证上标明的是14750㎡，双方在合同中约定的是14750㎡，乾豪公司向谷里公司提供的图纸标注面积也是14750㎡，施工过程中没有变更过图纸，故谷里公司关于实际施工面积比预算面积多出670余平方米导致工期延误的主张没有依据。根据施工资料显示，厂房和办公综合楼均于2006年8月7日进行主体验收，已经超过合同约定的竣工时间。而讼争工程中只有厂房屋顶涉及钢结构施工，即使厂房因钢结构问题而不能使主体工程按时竣工，办公楼同样也未按期竣工。故谷里公司主张因钢结构施工而延误工期的理由不能成立。因此，谷里公司认为因乾豪公司的原因造成工期延误的理由不能成立，谷里公司应当承担工期延误的违约责任。 考虑到违约金的约定过高，一、二审法院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，根据谷里公司的要求，将违约金从每天按总工程价的0.5%降到0.2%，该违约金的计算以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，衡平了双方利益，体现了公平原则。 （四）关于建威咨询公司的已完工程造价鉴定是否错误问题。本案鉴定程序的启动是由双方当事人在一审审理过程中提出申请，由一审法院依法委托有资质的鉴定部门进行的，鉴定程序合法。谷里公司再审申请中提出建威咨询公司鉴定结论对于下浮率的计算错误，认为错误产生的原因有两个，第一是办公楼实际面积比原设计面积多出670多平方米，多出的面积应从原图实测预算价中扣除但没有扣除。对于实际施工面积是否超出设计面积，谷里公司没有证据证明。谷里公司提出计算错误的第二个原因是附属工程造价不在协议价中，应从原图实测预算价中扣除但没有扣除。对于附属工程包括哪些工程的问题，在本院组织的询问中要求谷里公司作出解释，从谷里公司的解释看，其所称的附属工程均已包含在合同项目内，不存在应扣除而未扣除的问题。故谷里公司认为鉴定错误的理由不成立，二审法院采信此鉴定结论并无不妥。 |
