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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2011）民申字第51号 申请再审人(一审原告、反诉被告，二审上诉人)：新疆现代职业技术学院。 法定代表人：吾甫尔·尤努斯，该学院董事长。 委托代理人：张雪莲，新疆元正律师事务所律师。 委托代理人：赵拥军，新疆元正律师事务所律师。 被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：广元利川建设有限公司。 法定代表人：顾平，该公司总经理。 申请再审人新疆现代职业技术学院（以下简称职业技术学院）因与被申请人广元利川建设有限公司（以下简称广元利川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区高级人民法院（2010）新民一终字第47号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 职业技术学院申请再审称：（一）广元利川公司迟延交付工程存在违约行为应当承担违约责任。广元利川公司与职业技术学院明确约定竣工时间为2007年7月30日，并且约定了如不能完工应当承担600万元的违约责任，但广元利川公司于2008年9月也未能交工，存在明显的违约行为，应当承担违约责任。（二）付款不到位及工程量增加而导致涉案工程未能按期交工与本案基本事实不符。（三）工程存在严重质量瑕疵，一审法院对职业技术学院提交的鉴定申请不做答复属程序违法。（四）一、二审法院驳回职业技术学院要求广元利川公司履行维修义务的诉讼请求适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项以及第二款的规定申请再审。 本院认为：（一）关于广元利川公司是否应当承担工程迟延交工违约责任问题。一审法院查明：2007年5月27日，广元利川公司给职业技术学院致工作联系函，内容为：“由我公司承建施工的贵院学生宿舍4#楼，由于设计变更将该楼改为地下室总面积为596.8m2，此地下室每平方造价为820元，今后在决算时以此价为准。望给予确认。”职业技术学院对此予以确认。2007年10月8日，广元利川公司给职业技术学院致函，内容为：“由我公司承建的贵学院学生宿舍楼，现该工程竣工在即，自9月7日吾董事长在施工现场开会，要求宿舍楼在10月15日前交工两栋楼，缓解学生住宿，我公司表示能够满足这一要求，但资金必须从9月7日至10月14日前再解决386万元（其中现金200万元，远期支票186万元），董事长当时表示资金不存在问题，而从开会到现在（10月8日）只支付了90万元现金，50万元的远期支票。经预算，贵院差工程进度款500余万元。我公司实在无能力垫付，贵院如果在两日内能解决承诺的工程进度款246万元，我公司保证10月15日前暂交工两栋楼，另两栋楼在10月30日前交工。如资金不到位，将会影响工期和工人罢工的可能。请贵院慎重考虑上述问题！”2008年7月10日，广元利川公司给职业技术学院致工作联系函，内容为：“由我公司承建的学生宿舍楼，原订于2007年完成宿舍楼墙面乳胶漆、外墙涂料、油漆墙裙等项目，由于贵院资金不到位，使1#、3#宿舍楼上述项目于2008年7月才施工，而2008年人工费及材料费都远远高于定额价，现市场乳胶漆每公斤16元，调合漆每公斤19元，外墙涂料每公斤20元，刷乳胶漆、外墙涂料、油漆墙裙、人工费每平方6元，请贵院给予确认。”职业技术学院对此事实予以确认。2008年7月20日，广元利川公司给职业技术学院致工作联系函，内容为：“我公司施工的1#、3#宿舍楼的地暖，按原计划我们应在2007年施工完成的，但由于贵院资金不到位，拖延至2008年7月才开始进行，1#、3#楼与地下室地暖施工，而2008年市场上地暖施工材料都上涨。市场上地暖施工承包价为39元／㎡，按我们原投标价35元/㎡完全干不下来，请贵院能确认此市场价格。”职业技术学院对此事实予以确认。2008年9月，职业技术学院未经验收即使用涉案工程。二审法院另查明：2007年5月10日，广元利川公司致函职业技术学院称：“由我公司承建的贵院学生宿舍楼工程，我公司多次向贵院催要工程进度款，吾董事长也多次开会承诺给予支付，但总是一拖再拖，劳务队现要求停工，我项目部考虑到工期紧，一但停下来，恢复施工就比较难，这一问题，请工程部考虑是停工还是继续施工？请工程部指示”。职业技术学院驻工地代表阿不力孜于2007年5月11日在该致函中写明“情况属实。不能停工。”从一、二审法院查明的事实看，由于职业技术学院未能按约支付工程进度款，致使施工不能正常进行。另外，在施工过程中，由于工程量的增加，也导致工期延长。双方最终确认的实际工程价款为20396078.21元，比合同约定价款增加5241696.21元，增加价款占合同约定价款的35%。因此，一、二审法院认为付款不到位及工程量增加均导致涉案工程未能按期交工，工期延误的责任在职业技术学院，具有事实依据。职业技术学院要求广元利川公司承担违约责任的申请再审理由不能成立。 （二）关于一审法院是否存在程序违法以及广元利川公司是否应承担工程质量瑕疵修复责任的问题。《建设工程施工合同》第二部分通用条款第32.8条约定：“工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建筑工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”2008年9月，职业技术学院未经验收即擅自使用涉案工程，又以使用部分质量存在瑕疵为由主张鉴定并要求广元利川公司对工程质量瑕疵进行修复，根据合同约定和司法解释规定，一审法院不同意进行质量鉴定，一、二审法院判决驳回职业技术学院对工程质量瑕疵进行修复的诉讼请求，并无不当。 综上，职业技术学院的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项以及第二款规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十一条第一款之规定，裁定如下： 驳回新疆现代职业技术学院的再审申请。 审 判 长 林文学 审 判 员 汪治平 代理审判员 潘 杰 二〇一一年六月三十日 书 记 员 王慧娴 |
