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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第343号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏天权房地产开发有限公司。 法定代表人：孙敦涛，该公司董事长。 委托代理人：李立，江苏泰信律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：中国建筑第七工程局有限公司。 法定代表人：贺海飞，该公司董事长。 委托代理人：张恒文，该公司员工。 委托代理人：赵强，江苏彭城律师事务所律师。 再审申请人江苏天权房地产开发有限公司（以下简称天权公司）因与被申请人中国建筑第七工程局有限公司(以下简称中建七局)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省高级人民法院（2012）苏民终字第0117号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 天权公司申请再审称：1.涉案工程至今不具备结算条件，天权公司享有先履行抗辩权。2.2010年10月9日的《丰县东方大厦工程款结算协议》（以下简称《结算协议》）具有法律效力，应当作为双方结算依据。3.关于18-21层工程价款如何确定问题，中建七局在诉讼中自认在招投标之前已经知道涉案工程将变更为21层,且招标文件与备案合同通用条款中对变更合同价款均有约定，二审判决认定“双方在备案合同中对于新增加的工程如何计算未作约定”，是错误的。江苏省建设厅苏建定（2004）290号文件不过是规范性文件，不能成为法院判决适用备案合同综合单价还是据实结算的依据。4.关于人工费是否应予调整问题，备案合同中明确约定合同价款采用固定价格合同，当然包括人工费，二审判决对人工费予以调整是错误的。5.关于商业楼税金问题，中建七局收取了商业楼部分的管理费，在法律上，中建七局为施工合同的相对方，其对于商业楼部分缴纳的税金，依据合同之相对性，当然应向商业楼的实际施工人追偿，与天权公司无关。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，请求再审本案。 中建七局提交意见称：天权公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 本院认为：1.涉案工程具备结算条件。备案合同虽然约定中建七局提交竣工结算书及竣工资料后，天权公司28天内付清除工程保修金外的余款。但天权公司已于2010年1月接受并使用了涉案工程，中建七局也于一审诉讼中提交了竣工结算书，因合同施工范围内的商业楼及住宅楼中的消防、电梯、进户门、外墙涂料等工程均由天权公司发包给第三方，故天权公司仅以中建七局未提供竣工资料而拒绝结算，不能成立，二审判决认定涉案工程具备结算条件，并无不当。2.《结算协议》不能作为双方结算依据。《结算协议》系洪亮与天权公司在一审诉讼过程中签订，协议中未加盖中建七局的印章，洪亮亦未取得中建七局的授权，洪亮并非中建七局的诉讼代理人，之前亦未代表中建七局签订涉案工程施工合同，即使其作为实际施工人领取过部分工程款，亦不能得出其有权代表中建七局结算工程价款的结论。因此，二审判决认定《结算协议》对中建七局不具有约束力，并无不当。3.18-21层工程价款应据实结算。天权公司主张双方在招标合同与备案合同通用条款中都对变更部分价款做了约定，应适用备案合同综合单价。但是根据工程招标文件16.1条的规定：原合同约定幅度以外的，其增加部分的工程量或者减少后剩余部分的工程量的综合单价由一方提出，双方确认后作为结算依据。在备案合同中双方约定的楼层是17层，18-21层属于约定幅度以外工程量，不应执行原有综合单价。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定：因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。江苏省建设厅苏建定(2004)290号文件5-1-(2)规定“如合同中未明确规定，分部分项单项工程量变更超过15％，并且该项分部分项工程费超过总分部分项工程费的1％，综合单价可作调整”。本案增加4层楼后中建七局施工的住宅楼增加了24％的高度，工程量比备案合同原约定的17层工程量大幅增加，新增加的4层楼工程量超过江苏省建设厅文件规定的变更工程量可以不调整单价的15％上限。事后，双方当事人对于变更部分的工程价款亦未能协商一致，二审判决参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款及江苏省建设厅苏建定(2004)290号文件5-10-(2)的规定，确认18—21层工程价款应据实结算，并无不当。4.人工费应予调整。备案合同中虽约定合同价款采用固定价格合同，但这并不代表双方已对人工费是否调整作出了约定。江苏省建设厅苏建价[2008]66号文件第2—3条规定：“本通知调整的工资标准适用于固定总价合同、固定单价合同和可调价合同。合同有约定时，按约定处理；合同未约定时，按本通知标准执行”。本案双方当事人在备案合同中对于施工期间人工费是否调整未作约定，二审判决依照该文件规定对于施工期间人工费予以调整并无不当。5.商业楼的税金天权公司应当返还给中建七局。税金是工程造价的组成部分，应当计入工程成本，由承包方缴纳。根据徐州市丰县地方税务局第一税务分局出具的证明证实，中建七局已经按照合同缴纳了税款，且该税款中包含东方大厦商业楼部分应纳税款。但天权公司实际并未按照合同约定将商业楼交由中建七局施工，而是另行分包他人，中建七局亦未领取商业楼部分工程款。因此，中建七局未施工工程的税金不应由其负担，天权公司应当将中建七局垫付的商业楼税金返还给中建七局。 综上，天权公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回江苏天权房地产开发有限公司的再审申请。 审判长 侯建军 审判员 王季君 审判员 李 伟 二〇一三年五月二十五日 |
