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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第186号 申请再审人（一审被告、二审上诉人）：大连中远房地产开发有限公司。 法定代表人：王春光，该公司董事长。 委托代理人：王彬，北京天用律师事务所律师。 委托代理人：王小燕，北京市君佑律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：孔庆生。 法定代表人：梁瑞夫，该公司董事长。 申请再审人大连中远房地产开发有限公司（以下简称中远公司）因与被申请人孔庆生、一审被告大连瑞恒建设有限公司（以下简称瑞恒公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省高级人民法院（2011）吉民一终字第119号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 中远公司申请再审称：（一）二审判决认定孔庆生有权提起诉讼，属于认定基本事实及适用法律错误。2008年5月瑞恒公司与中远公司签订《建设工程施工合同的补充合同》，2008年8月1日孔庆生与瑞恒公司签订了《承包合同》并进场施工，在施工过程中均是瑞恒公司与中远公司进行的交涉，虽然瑞恒公司与中远公司签订备案的《建设工程施工合同》时间为2008年8月，但该事实并不能否定2008年5月瑞恒公司与中远公司签订施工合同在先的事实，因此二审判决认定孔庆生与瑞恒公司签订的承包合同实为资质借用合同，明显没有事实依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二十六条第（二）款中的“实际施工人”是指非法转包或分包工程的实际施工人，而非借用资质关系中的实际施工人，二审判决既认定孔庆生与瑞恒公司之间为借用资质关系，又适用《解释》第二十六条第（二）款中关于非法转包或分包工程的实际施工人可以起诉发包人的规定，认定孔庆生有权向中远公司提起诉讼主张权利，属于适用法律错误。（二）二审判决认定瑞恒公司与中远公司之间签订的《建设工程施工合同》无效，属于认定事实及适用法律错误。瑞恒公司将在中远公司处承揽的工程项目非法转包给了孔庆生，中远公司与孔庆生之间没有合同关系，中远公司与瑞恒公司之间为建设工程承包合同关系，该合同关系合法有效。即使孔庆生与瑞恒公司之间的关系为非法借用资质关系，瑞恒公司与孔庆生之间签订的承包合同为无效合同，该合同的无效不影响中远公司与瑞恒公司之间签订的《建设工程施工合同》的合法有效性，一、二审判决认定瑞恒公司与中远公司之间签订的《建设工程施工合同》无效属于适用法律错误。（三）二审判决认定中远公司与瑞恒公司之间签订的《建设工程施工合同》及中远公司与瑞恒公司之间所作的工程造价确认书对孔庆生不具有约束力，并指定鉴定机构按照吉林省2006年定额标准结算，属于认定事实及适用法律错误。孔庆生与瑞恒公司之间的关系为非法转包关系，中远公司与瑞恒公司之间签订的《建设工程施工合同》合法有效，中远公司与瑞恒公司之间关于工程款的问题已经结算完毕，并且中远公司已经向瑞恒公司支付完毕全部结算价款，中远公司不欠承包人瑞恒公司工程款，因此二审判决中远公司给付孔庆生工程款，属于认定事实和适用法律错误。退一步讲，即使认定孔庆生与瑞恒公司之间为借用资质关系，根据《解释》第二条的规定，也应参照中远公司与瑞恒公司之间签订的《建设工程施工合同》约定结算工程价款，一审法院指定鉴定机构抛开合同约定按照吉林省2006年定额标准进行结算，明显属于适用法律错误。二审判决认定孔庆生不知晓中远公司与瑞恒公司之间签订的《建设工程施工合同》，属于认定事实错误。根据白城市中级人民法院（2010）白民二初字第14号案件2011年4月7日的庭审笔录，史德军承认在开工前中远公司告知史德军和李大立、孔庆生工程结算执行辽宁省定额标准。一审法院认定孔庆生于2009年9月向中远公司递交了工程预算书，该工程预算书为孔庆生按照中远公司与瑞恒公司签订的合同中约定的辽宁省定额标准制作。孔庆生在与瑞恒公司签订的《承包合同》第六条中明确约定按照施工图纸和瑞恒公司与建设单位签订的合同组织施工和施工管理，第二条及第三条约定瑞恒公司在收取项目工程总造价8.5%税费后，其余建设单位的结算款拨付给孔庆生。以上事实证明孔庆生不可能不知道瑞恒公司与中远公司之间签订的《建设工程施工合同》。另外，二审判决认定孔庆生不知晓中远公司与瑞恒公司之间签订的《建设工程施工合同》，也与认定孔庆生和瑞恒公司之间为借用资质关系相矛盾。（四）一审法院违反法定程序，严重影响本案的正确判决。1.一审法院在庭审结束后以当事人提出回避申请为由重新开庭审理，严重违反了法定程序，二审法院拒不纠正属于适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十六条的规定，当事人提出回避申请的时间至迟应在法庭辩论终结前。本案中一审法院在中远公司和瑞恒公司均不知情的情况下以孔庆生提出回避申请为由将第一次庭审审判长暴志东变更为刘学军，后又无故变更为翟树海，显然违反了如上法律规定，二审法院明知这一事实拒不纠正，属于适用法律错误。2.一审法院在法庭辩论终结后，同意孔庆生提出的鉴定及变更诉讼请求申请，严重违反了法定程序，二审法院拒不纠正属于适用法律错误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第156条规定，当事人增加、变更诉讼请求或提起反诉的，应当在法庭辩论结束前提出。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条规定：“当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。”孔庆生在一审第一次庭审过程中没有提出鉴定及变更诉讼请求申请，一审法院在庭审结束后受理并同意孔庆生提出的鉴定及变更诉讼请求申请，显然违反了上述规定，二审法院明知这一事实却拒不纠正，属于适用法律错误。3.一审法院委托司法鉴定机构及司法鉴定机构的鉴定程序严重违法，一审法院以该严重违法的鉴定报告作为判决依据，二审判决拒不纠正，属于适用法律错误。根据《司法鉴定程序通则》第十三条、第十四条、第十六条、第二十三条、《司法鉴定人管理办法 》第二十八条的规定，司法鉴定机构有权查阅与鉴定有关的案卷材料，询问与鉴定事项有关的当事人、证人等，委托人提供的鉴定材料必须真实、完整、充分，否则司法鉴定机构不得受理。一审法院在中远公司未到场的情况下单方委托鉴定机构，鉴定机构未依法查看施工现场，未依法查阅本案的案卷材料，在委托人未依法提供中远公司与瑞恒公司之间《建设工程施工合同》的情况下，非法受理并制作了鉴定报告，一审法院委托司法鉴定机构及司法鉴定机构的上述鉴定程序严重违法，二审法院拒不纠正属于适用法律错误。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十九条第一款第（二）项、第（六）项、第二款的规定，请求再审本案。 |
