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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2013）民申字第987号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：承德德生房地产开发有限公司。 法定代表人：王瀚生，该公司总经理。 委托代理人：王淇冉，该公司职员。 委托代理人：吴海江，河北华川律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审上诉人）：承德市腾飞特种设备安装有限公司。 法定代表人：高祥，该公司董事长。 委托代理人：周慧丽，该公司职员。 委托代理人：高志强，该公司职员。 再审申请人承德德生房地产开发有限公司（以下简称德生公司）因与被申请人承德市腾飞特种设备安装有限公司（以下简称腾飞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高级人民法院（2013）冀民一终字第53号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 德生公司申请再审称：（一）一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。双方于2009年8月14日，订立电力工程施工合同之后，腾飞公司因为没有相应的施工资质，后无法进行施工，其对于工程中约定的表外部分没有进行施工，对于表内部分仅是施工了一部分工程，并没有全部施工完毕，德生公司对于腾飞公司的“施工进度分部完工验收审批表”盖章同意，只是对腾飞公司申报的工程量进行审核，并不代表最终确认，所以一审法院认为腾飞公司完成了表内的全部工程量是错误的。而表内的部分，德生公司也提交了证据，证明案外人王洪杰也进行了施工，同时王洪杰在另一份消防施工合同中也完成了B、C座的表内的其他工程，故二审判决认定事实错误。（二）一、二审判决认定事实的主要证据未经质证。1.二审判决采信了腾飞公司单方委托鉴定机构作出的鉴定报告作为定案的依据，二审法院将本案发回重审，并在发回重审函中要求一审法院组织鉴定，这说明该鉴定报告是无效的。本案发回重审后，法院委托鉴定机构作出的鉴定结论工程价款为805654.58元。该鉴定报告真实有效。但一、二审法院强加给德生公司不合理的举证责任，并以此为由不予采信，明显错误。2.二审采信的腾飞公司单方作出的鉴定报告，并没有经过德生公司质证，没有经过质证的证据，不能作为定案的依据。德生公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项的规定申请再审。 腾飞公司提交意见称：德生公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求裁定驳回。 本院认为，本案再审审查的主要争议焦点为：（一）腾飞公司作为施工方是否完成了表内全部工程；（二）德生公司支付腾飞公司的工程款数额应当如何确定；（三）腾飞公司委托作出的鉴定报告是否未经质证。现结合一、二审审理情况及德生公司的再审申请理由评析如下： 关于争点一。腾飞公司作为本案原告，为证明其已完成表内全部工程的主张，在诉讼中提供的主要证据材料为：其一，德生公司向腾飞公司发出的“监理通知书”。该通知书上注明“确定B、C座房产配电工程表外部分暂由电力部门负责施工，表内部分由腾飞公司负责”；其二，腾飞公司向德生公司发出的“施工进度分部完工验收审批表”。该表载明“兹上报德生美地湾景B、C座楼内电梯及住宅照明供电电缆铺设完成，并如约保证了甲方临时电的正常使用。工程进度分部已经完成，请审查验收。”德生公司在该表上签字盖章；其三，目前B、C座房产的住户已在实际使用腾飞公司完成的供电设施供电。德生公司作为本案被告反驳认为，腾飞公司仅施工了表内工程的一部分，并未完全施工完毕，表内工程大部分是第三方施工完成，并提交了一份王洪杰施工配电工程的证据材料。比较双方所提交的证据材料，腾飞公司提交的证据可以相互印证，证明完成表内工程的基本事实；而德生公司虽提出反驳证据，但因王洪杰施工合同上仅有监理工程师舒英健的签字，而没有建设单位德生公司的签章，不能代表德生公司，且该合同约定使用的电料与图纸要求完全不同，仅涉及3万元的工程款，故该份施工合同不能作为本案证据认定。除此之外，德生公司并未提供其它证据证明其主张。因此，一、二审法院依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，认定腾飞公司已经完成表内工程，并无不当。德生公司关于一、二审判决认定的基本事实缺乏证据证明的申请理由不能成立，本院不予支持。 关于争点二。主要涉及二审法院以腾飞公司单方委托的鉴定机构所作鉴定报告为依据，作为德生公司支付腾飞公司的工程款数额是否恰当的问题。在一、二审诉讼及本院组织询问中，腾飞公司称，其是征得德生公司总经理许可后，才委托承德热河会计师事务所有限公司对其完成的工程价款作出鉴定报告的。对此，德生公司不予认可。本院认为，依据证据规则，当事人一方委托鉴定机构作出的鉴定报告，并非当然地、绝对地排除在证据范畴之外，关键还要看对方能否提供足以推翻该证据的其他证据。本案审理中，一审法院鉴于德生公司对腾飞公司单方委托的鉴定报告不予认可，根据德生公司的申请，委托承德北方会计师事务所进行司法鉴定，并根据鉴定部门的要求，向德生公司发出了限期提供施工合同、预算书及德生大厦B、C座楼内配套电力设施全部图纸的通知，然而，德生公司收到后无正当理由不予提供，致使作出的鉴定报告因项目有所缺失，鉴定结论无法采信。对此，鉴定机构也作出了书面说明。由此可见，德生公司一方面对腾飞公司委托作出的鉴定报告提出质疑，另一方面申请鉴定后又不提供应当由其提供的必要鉴材，致使法院委托的鉴定报告依法不能作为证据被采信。在此情形下，二审法院依据民事证据规则，认定德生公司应当承担举证不能的不利后果，并没有加重其举证负担；二审判决以腾飞公司委托作出的鉴定结论2440898.86元作为案涉工程款的数额并无不妥。德生公司关于应当以司法鉴定结论为结算依据的申请理由不能成立，本院不予支持。 关于争点三。德生公司主张腾飞公司委托作出的鉴定报告未经质证。经审查，庭审笔录载明，一审法院于2010年9月26日第一次开庭审理中进行了质证，德生公司当庭以单方指定为由，对该鉴定报告不予认可。二审法院第一次审理询问笔录亦载明，德生公司就该鉴定报告发表了意见。故德生公司关于该鉴定报告未经质证的申请理由并不属实，本院不予采纳。 综上，德生公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第四项规定的情形,依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回承德德生房地产开发有限公司的再审申请。 审 判 长 梁曙明 审 判 员 肖宝英 代理审判员 武建华 二〇一三年九月三十日 书 记 员 徐 阳 |
