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中华人民共和国最高人民法院 民 事 裁 定 书 （2012）民申字第1347-1号 再审申请人（一审被告、二审上诉人）：湖北益通建设工程有限责任公司。 法定代表人：陶加林，该公司董事长。 委托代理人：孙志远，该公司职员。 委托代理人：寇志中，湖北三峡律师事务所律师。 被申请人（一审原告、二审被上诉人）：郑录杰。 委托代理人：王蓝云，甘肃佳运律师事务所律师。 再审申请人湖北益通建设工程有限责任公司（以下简称益通公司）因与被申请人郑录杰建设工程合同纠纷一案，不服甘肃省高级人民法院（2012）甘民一终字第140号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 益通公司申请再审称：（一）一、二审判决认定结算的依据仅为两份支付凭证，而事实上，该证据不是对已做工程量的结算，而是协助业主提前提取亚行贷款。1.两份支付证书的形成系业主甘肃白银高新技术产业园管委会为了取得亚洲开发银行贷款的需要，要求益通公司提前申报累计1200多万元款项的工程量以贷出1200万元的亚行贷款。益通公司工地项目部在没有施工现场验收测量的情况下，在中标预算工程范围、工程量和价款基础上，直接截取了累计1200万元的支付证书资料，并会同监理单位三方制作成了支付证书，由业主向亚洲开发银行报账，业主取得了该笔贷款的发放。由于银行贷款的使用监管程序严格，业主的该笔贷款也只好先到施工人账上，再以质量保证金名义划回500万元，其余款项作为益通公司预付款先行支付，益通公司与业主签订的中标项目总额为4600多万元，所以不会出现以后多支付情形。2.2012年3月8日，益通公司向业主发出的《关于请求确认工程量的函》，陈述了《计量支付月报表》和支付证书所开具的金额累计12248889.57元系提前预报性提交的，并非已实际完成的工程量。3.2012年3月14日，业主出具《关于湖北益通建设工程有限责任公司请求确认工程量的函的复函》，明确了两大事实：一是“累计计量报账12248889.57元”是“适当提前向亚行报账”的事实。二是“工程进度款的支付按实际完成工程量严格按照控制分期支付，截止2011年底共计支付工程款1063.98万元”。4.白银市公证处对2010年7月至2011年4月（郑录杰撤出后，新施工队进场前）工地现场已完成工程量所做的证据保全《公证书》。该证据应足以证明支付证书中申报的具体的工程范围和量，绝大部分在施工现场是还没有完成的。5.2011年7月4日，甘肃三轮建设项目管理有限公司第十八项目监理部《白银市南市区基础设施工程C02合同段支三路沥青混凝土路面施工专题会会议纪要》及23份《工作联系单》，证明了C02合同段支三路沥青混凝土路面施工于2011年5月开始至2011年11月尚在施工中。而2010年10月15日支付证书申报工程量中已经对该支三路沥青混凝土路面施工工程量已经做了申报和支付。6.《造价咨询报告》，鉴定2010年7月至2011年4月郑录杰撤出工地前整个已施工工程量作出的造价仅为2786742.92元，与2010年10月15日前支付证书申报支付的12248889.57元，悬殊900多万的工程量。7.支付证书申报范围和计量中，仍有部分项目没有施工。（二）有新的证据，足以推翻原判决。第一组新证据：1. 争议支付证书申报量与实际施工量对比表；2.与甘肃奇禹市政建设有限责任公司（以下简称奇禹公司）施工合同；3.施工资料（郑录杰退场后支付证书范围内施工试验资料）；4.结算资料；5.对奇禹公司工程结算及付款明细；6.郑录杰代理人律师简介；7.施工现场：益通公司申请最高人民法院审查本案时，对支付证书所列工程范围和已经做过的计量进行现场查看，以明确支付证书的真实性和客观性。这一组新证据证明：1.在支付证书申报工程范围和工程量中，绝大多数申报工程量存在奇禹公司重复施工、重复结算的情形；2.截止目前，支付证书中已经申报列明的工程范围和工程计量中，“供热系统”申报价款957457.54元和南纬二路道路工程938768.8元，至今完全没有开始施工。连同其它支付证书已作申报但至今未完成工程量价款为：南三环路：土方工程126512.78元、给排水186609.47元；南纬一路：土方工程80596.20元、给排水266696.97元；南纬二路：土方工程25267.21元、道路工程938768.80元、给排水115852.72元；支三号路：土方工程20431.83元、道路工程940884.58元；供热土方工程：8415.72；供热工程：957457.54。在支付证书申报计量中，除去郑录杰实际完成计量和奇禹公司完成计量外，还有总计3667493.6元的工程量没有完成。3.在支付证书申报工程范围和计量中，奇禹公司结算量为：12116229.27元。证明《支付证书》所列的工程量郑录杰仅完成其中一小部分。第二组新证据：郑录杰退场后，益通公司代郑录杰偿还外债108万元的证据（系垫付款）。证明：一、二审判决没有对益通公司与郑录杰之间的付款结算等事实审查，事实不清。（三）一、二审判决没有对郑录杰所施工工程范围和工程量的真实情况进行审查，事实不清，判决定案证据不足。1.施工人郑录杰在整个庭审中没有提交任何自己施工方面的证据，完全违背了工程结算常规。2.在益通公司多次提出并举证支付证书是提前申报，一、二审法院都没有要求郑录杰对支付证书产生的事实提供其相应的事实证据加以证明。另外，郑录杰撤离施工场地后，应该由郑录杰支付的部分材料款和工人工资共计108万元，已经由益通公司被迫支付，该代为支付应在结算中扣减。3.施工工地是最为客观的事实证据，益通公司在庭审中也曾要求法官去工地现场勘察，对支付证书计量内容核实。时至今日，支付证书申报的计量内容还有“供热系统”申报价款957457.54元和南纬二路道路工程938768.8元，至今完全没有开始施工，部分还没有完工。4.法院在明知该证据有可能虚假且对一方极为不利时，应组织重新结算。（四）益通公司在二审中将一审程序违法作为了上诉理由，但二审法院对益通公司提出的该项上诉请求只字未提，根本未予审理，以致判决中遗漏了益通公司的上诉请求。（五）有应该回避而未回避，并有诉讼诈骗和枉法裁判的嫌疑。1. 从郑录杰代理律师简介可以看出，其代理人自1996年10月至2002年2月任职于甘肃省高级人民法院，工作达5年以上，与本案主审法官和其他合议庭成员都很熟悉，违反《中华人民共和国法官法》的规定。2. 一审开庭前，益通公司提出查阅郑录杰起诉的案件证据材料，一审法院开始不予准许，后经依法力争，才被准许查阅，但仅仅只提供了部分证据材料供益通公司查阅，未将郑录杰起诉的全部证据材料提供给益通公司查阅，以至在开庭证据交换、质证时，益通公司不能针对性地提交反驳证据。益通公司依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第三项、第十一项及第十三项的规定申请再审。 郑录杰提交答辩意见，对益通公司“新的证据”均不予认可。认为益通公司的再审申请缺乏事实与法律依据，请求予以驳回。 |
