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民 事 裁 定 书 （2013）民申字第681号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：兰祝，×，×族，××××年××月××日出生，住内蒙古自治区××××。 委托代理人：宁时璞，辽宁正然律师事务所律师。 委托代理人：于沐由，辽宁正然律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：大连铭仕建设有限公司。住所地：辽宁省××××。 法定代表人：柏立侠，该公司执行董事。 再审申请人兰祝因与被申请人大连铭仕建设有限公司（以下简称铭仕公司）民间借贷纠纷一案，不服辽宁省高级人民法院（2012）辽民二终字第146号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。 兰祝申请再审称：（一）二审判决认定的基本事实缺乏证据证明。350万元借款实际发生且已支付给铭仕公司，二审判决将《欠款单》作为对335万元借款的确认存在诸多错误。一是将《欠款单》收款事由中“原本金350万元”认定为335万元的笔误存在错误；二是认定47.9万元是335万元借款的利息错误；三是回避了与《欠款单》有关的其他争议点。（二）二审法院程序违法，剥夺了兰祝对铭仕公司变更后的委托代理人进行身份确认的权利，影响了兰祝是否对其作出回避申请的判断。（三）二审判决遗漏了兰祝请求铭仕公司支付47.9万元利息的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第七项、第十一项的规定，请求本院再审本案。 本院认为，1．关于二审判决认定的基本事实是否缺乏证据证明的问题。兰祝主张存在350万元的借款事实，但其提供的证据未能证明该事实。第一，兰祝对出借日期、出借数额和利息以及是否约定还款日期等陈述自相矛盾，其交付350万元巨额现金却不能明确有关借款重要事实不合常理。兰祝所称350万元发生的原因以及将350万元现金交与铭仕公司会计的事实，只有本人陈述却不能提出其他相关证据予以证明。第二，崔风森与常利的证人证言皆为间接证据，且两证人均为兰祝朋友，与兰祝存在利害关系，在兰祝陈述存在矛盾与瑕疵情形下，不足以确认两证人证言的真实性。第三，根据兰祝与铭仕公司签订的借款协议书中关于月息3%、不足一月按天计算的计算方式约定，至2008年12月31日，335万元本金的利息较350万元更接近《欠款单》载明的47.9万元。从《欠款单》的记载内容来看，《欠款单》分别在人民币一栏对382.9万元采取了大小写两种书写方式，在收款事由对350万元采取了小写书写方式，而欠款总额382.9万元减去《欠款单》中写明的利息47.9万元即是本金335万元。从书写错误的概率看，铭仕公司将335万元误写为350万元的可能性较大。第四，兰祝与铭仕公司没有就350万元借款签订任何借款协议，没有约定利息和借款期限，这种做法与兰祝与铭仕公司之间的第一笔借款方式存在较大差异，亦不符合民间借贷交易习惯。综上，二审判决认定兰祝未实际出借350万元给铭仕公司，有事实与法律依据。兰祝该项主张不能成立。 2．关于二审程序是否违法的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定，回避制度的适用主体为审判人员，委托代理人不属于应当回避的主体。因此，兰祝对铭仕公司更换后的诉讼代理人进行身份确认与否，不影响兰祝诉讼权利的行使。兰祝该项主张不能成立。 3．关于二审判决是否遗漏诉讼请求的问题。兰祝起诉状表述的是“铭仕公司偿还兰祝本金547.9万元，利息5072610.67元”，即以350万元为本金来主张47.9万元的利息额。二审法院查明350万元借款事实不存在，进而不予支持兰祝据此主张的47.9万元利息，并无不当。 综上，兰祝的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第七项、第十一项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下： 驳回兰祝的再审申请。 审 判 长 陈宜芳 代理审判员 潘 杰 代理审判员 吴凯敏 二〇一三年十一月二十四日 书 记 员 冯哲元 |
